《勞動合同法》觸及物業行業用工上的一些弊端

　　在物業服務行業中，先前在用工上的諸多弊端，在新出臺的《勞動合同法》面前無處遁行。可以說《勞動合同法》的實施對物業服務行業的人力資源管理水平提出了更高的要求，單從用工策略來說，既是一個“洗心革面”的挑戰，也是一次“重整山河”的機會。而對于廣大物業服務人員，特別是處于基層管理處(中心)的操作人員來說，無疑是一個福音，不但使勞動者的“飯碗”更有保障，而且還可以有理有據地依法維護自己的合法權益。

　　但近期大家已看到，《勞動合同法》實施之前的一段時間以來，社會上培訓機構各種各樣的“勞動合同法應對策略”課程紛紛出現，主要是應對或規避法律風險，一些以前不關心用工政策法規的物業服務企業突然關心起來了，爭相“補課”，探求“勞動合同法應對策略”。其實，從內容上看，雖然《勞動合同法》側重保護的是勞動者的權益，但從長遠利益考慮，有利于處理好物業服務企業與員工之間的關系，并形成和諧的勞動關系，這對于勞動者和物業服務企業雙方都是有利的。

　　隨著物業管理行業的發展，許多物業服務企業已經成為大中型企業，行業從業人員也超過300多萬人，無論是創造的國民收入，還是貢獻的稅收，無論是促進就業，還是促進和諧社會、社區建設，政府、行業協會、物業服務企業和物業服務人員、物業業主或使用人都需要一種穩定的社會關系模式的支持。其中，物業服務企業與物業服務人員的勞動關系不但越來越成為全社會廣泛關注的問題，而且也是解決穩定關系模式建立的基本條件，同時也是物業服務企業提升服務水平、物業行業走向成熟的重要前提。

　　我國從1980年就開始在一些地方試行勞動合同制。1986年10月頒布了《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，1994年頒布了《勞動法》。《勞動法》在宏觀上通過規定最低工資、最高工時等一系列傾斜性立法，實現底線控制，顯現了勞動關系當事人的協商空間;在中觀上，通過集體合同制度調整集體勞動關系;在微觀上，通過勞動合同制度調整個別勞動關系，勞動關系更加規范化，在一定程度上促進了勞動關系的規范與穩定。當前仍存在諸如勞動合同簽訂率低、期限短、內容不規范;最低工資保障制度沒有得到全面執行，拖欠工資現象時有發生，工資正常增長機制尚未形成;勞動保障監察力度不足，勞動爭議處理周期長、效率低等問題，《勞動合同法》在此情況下應運而生，是順理成章的事情。

　　對照《勞動合同法》的特點與要求，由于各種內外原因的作用，當前物業服務企業在用工問題上的種種弊端是顯而易見的，具體表現為：(1)低穩定用工，傾向于短期用工方式，員工隊伍不穩定，流動性強，如大量雇用短期合同工、外協勞務工等，只有少數中高層管理人員技術人員較為穩定;(2)低工資用工，大量一線員工工資待遇低，地位也低，大多以城市最低工資標準核定一線普通員工工資;如清潔工、保安員、文員等;(3)低成本用工，如員工一人多崗、延伸工作內容和工作時間，造成實質上的無薪加班、跨物業區域作業等;(4)低投資用工，主要是對員工開發利用與培訓的人力資源投入少，員工素質難以提升，職業發展缺少規劃，影響員工的晉升與再就業能力;(5)低關心用工，主要是基于對經濟效益的關注，很少關注員工的福利待遇，如要求員工簽訂不平等的格式合同、隨意炒掉員工、不買或少買保險，缺少對員工的超額勞動和創新性貢獻的關注和獎勵。

　　孳生上述弊端的原因很多，業內一般認為物業管理行業是個微利行業，加上大量工作崗位如保安員、清潔工等素質要求不高，又有大量是城市下崗職工或農民工，這些人素質不高、技能不強也不懂法，工資低、不穩定很正常。由于其(包括相當大的部分中高層員工)流動性大，投入人力資源成本沒有多少回報，因此產生這個問題也是情有可原的。但是筆者認為這些都不是根源，應該是物業服務企業決策者對業主、對員工、對開發商的不同的價值判斷和利益期待造成的。由于物業服務企業特別是大中型物業服務企業大部分是由開發商組建的或業務受其決定影響(開發商對前期物業服務企業選擇權的運用)，物業服務企業對房地產開發商的依賴是在價值判斷層面上的，所以，開發商在房地產商品銷售環節的對物業服務的重視和越權操作(如減免物業管理費、車位處置等)，與后期物業服務企業對開發商的經濟依附是“基因”同源的，那就是開發商“利益至上”。在此邏輯下業主和企業員工都是“搖錢樹”而已!還由于物業服務企業在勞動關系地位、社會資源、訴訟能力等方面的優勢，員工相對來說的劣勢，當然就有了物業服務企業對業主利益的漠不關心和對直接服務于業主的服務人員權益的不尊重現象的發生。值得一提的與此相關的一個因素是在強大的開發商面前的物業服務企業自身價值的缺失，導致物業服務企業的非市場化方面的畸形發展現象的產生和物業服務企業家普遍產生“成長中的煩惱”。

　　上述弊端的直接后果是對員工利益的侵害，特別是造成對員工在收入、福利、素質和能力提升、個人發展和前途及家庭的不利影響，同時也不利于物業服務企業的服務水平和物業服務質量的提高，不利于物業服務企業發展，不利于物業服務行業發展，不利于和諧社會、和諧社區的建設。

　　因此，物業服務企業及其決策者，應該適應《勞動合同法》對員工利益保護的立法要求，必須正視這些問題產生的根源及不利影響，從根本上轉變觀念，在系統思考的基礎上，看清《勞動合同法》對物業服務企業用工內存在的邏輯性問題的沖擊作用，并因勢利導地貫徹好《勞動合同法》，這才是理性的行為。

　　《勞動合同法》背景下物業服務企業的理性回應

　　在《勞動合同法》的背景下，物業服務行業不但要正視自身的弊端，而且要理性回應它的要求。總體上就是要在理順開發商、物業服務企業和業主關系的前提下，在政府指導下，建立物業服務企業與開發商、物業服務企業與業主、物業服務企業與員工的多方利益協調機制，并通過《勞動合同法》這個新平臺實現物業服務企業與員工的利益共贏。

　　1、在開發商、企業、員工、業主多方利益共贏的理念下調整用工策略

　　物業服務企業應當認識到，傳統的用工方式不但不符合《勞動合同法》的要求，而且也不適應社會發展進步的要求。適應物業服務企業的內涵發展和外部競爭需要，滿足業主對生活質量的追求、社會對物業服務產品日益增長的需求、和諧社會和諧社區建設的要求，開發商對房地產售后服務的渴求，等等，都需要物業服務企業有高素質員工并提供穩定的服務。這就必須正確對待員工的個人權益，并體現在正常勞動關系上和合法的勞動合同中。改以前的“臨時性低報酬”的用工策略為“長短結合、崗效結合”的用工策略，就是根據企業發展的不同階段和不同物業區域及不同業務的需要，合理設計崗位及職責，選擇合理用工組合，整體開發、合理配置人力資源，穩定骨干力量和基本隊伍，提高崗位技能，在充分發揮員工潛能的條件下，為業主提供優質服務，為企業贏得好的口碑和效益。

　　2、物業服務企業要在政府和行業協會的指導下，正視并尊重員工的合法權益

　　《勞動合同法》對員工利益的保護傾向是明顯的，在勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同等諸多方面對勞動者進行保護。如規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，而不是不簽訂合同就不存在勞動關系。同時還相應地規定了數項保護員工的措施。物業服務企業必須看清大勢，切實關注員工權益。除此之外，政府和物業管理協會應該在宏觀上做一個中間人的角色，

　　一方面通過協商和規定適當對勞動者加以保護, 另一方面又要對物業服務企業加以規范,

　　要求其嚴格按照勞動法律法規辦事。這是政府和行業協會的社會責任，也可以為《勞動合同法》的實施提供保證, 特別是在緩解勞資雙方沖突, 改善勞動關系方面有著重要作用。

　　3、逐步平等的勞動關系模式的建立

　　物業服務行業已是對外開放的行業，許多國外物業服務企業已經進入中國的物業服務市場參與市場競爭。外資企業普遍看好中國的廉價勞動力市場，在操作上也逐步拋棄外商本國成熟的勞資關系模式，選擇適應中國的勞動關系模式，這就是在《勞動合同法(草案)》向社會公開征求意見時，國外的在華企業以及商會組織反響激烈的原因。但《勞動合同法》通過后，它們反而比國內企業不斷尋求規避法律風險的行為更為冷靜。這說明《勞動合同法》立法宗旨符合國際化潮流，國人需要適應。物業服務行業作為勞資矛盾較為突出的行業，應當率先適應這一潮流，從平等的勞動關系模式建立開始。首先要理解《勞動合同法》對勞動者自身的保護的傾斜政策，這是對過去的偏向的糾正。其次要發揮工會在建立平等勞動關系模式中的作用。工會在維護員工合法權益的同時也保護了企業自身的利益，逐漸拋棄以往只靠低勞工成本優勢維持運轉的習慣，而走內涵發展的道路，形成具有自身特點的競爭優勢。第三是重視員工自我價值的發揮，并肯定員工的貢獻。良好的福利體系有利于提高員工的忠誠度，營造良好的勞動關系。第四在企業與員工發生沖突和糾紛時，人力資源管理人員要定位好自己的角色,

　　做企業和員工利益的中間協調人，為企業高層作出公平合理的決定提供客觀、公正的處理方案。

　　4、建立相對穩定的用工制度，重視員工職業規劃與個人發展

　　物業服務企業的發展需要有穩定的高素質的員工隊伍，這是對企業發展和員工發展的共同需求的關注，使《勞動合同法》呈現剛柔并濟的功能特征。一方面《勞動合同法》在勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同等諸多方面對勞動者的保護具有剛性有形作用，另一方面《勞動合同法》對促進企業和員工雙方長遠利益方面又具有柔性的無形作用。如大家比較關心的是《勞動合同法》的貫徹物業服務企業用工成本增加的問題，這種增加不但是極為有限的，而且成本的增加會成為企業的一種機遇。勞動力太便宜，不但招不到高素質員工，而且也會使企業忽視對技術研發的投入，忽視對員工的培養。長此以往，物業服務人員素質得不到提高，勞動生產率在低水平徘徊，必將深遠地影響到企業的競爭力。如近年來物業服務企業出現了“員工荒”，學生不愿意報考物業管理專業，就是勞動者對就業質量不滿的表現。《勞動合同法》加強了用人單位對勞動者培訓的要求。這些規定短期會提高用人單位的成本,

　　但從長期來看,

　　無論是用人單位還是勞動者都會受益匪淺。可以說，對物業服務人員而言，《勞動合同法》能更好地維護其權益;對物業服務企業而言，《勞動合同法》為其轉變發展方式提供了契機。因此，從政府層面和物業管理協會角度，僅僅有立法是不夠的，應當在員工，特別是農民工中,

　　普及法律知識, 增強以法律途徑維權的意識，而不是簡單地采取暴力形式。從企業角度，應該通過開發和培訓,

　　引導員工進行個人職業規劃，參加各種學歷教育和短期培訓，如通過公共教育服務體系(如電大系統)進行物業服務知識、通用技能、思想觀念的學習培訓，提高員工的職業能力。

　　5、明確企業與員工雙方的權利義務，減少用工中的風險

　　由于長期以來物業服務企業有優勢地位，而員工缺少法律知識和維權意識，因此，客觀上形成了物業服務企業在意識上對員工權益的輕視，在合同上條款上對企業權益的偏向，在管理上對員工個人價值的漠視等現象，使員工長期在“忍辱負重”下工作，這是不公平的勞動關系模式，這種情況隨著《勞動合同法》實施，必將徹底改變。但另一方面，物業服務企業也要增強維權意識，實際上物業服務企業和員工在《勞動合同法》下都存在減少用工中的風險的問題。企業存在用工意外風險、法律風險和管理技術風險，員工也存在就業風險、發展與晉升機會風險、收入風險及社會福利風險等等。首先企業和員工都要加強對《勞動合同法》的學習，這是依法辦事，合理合法維護自身權益的前提。其次要推動建立或完善工會組織，確保用工管理主體上、程序上符合法律要求。《勞動合同法》明確規定：企業在制定、修改或者決定有關直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，須“與工會或者職工代表平等協商確定”。再次在合同條款不違背締約方的意愿、避免使用格式合同基礎上，各方在合同中應清晰約定企業和員工雙方或三方(加勞務派遣單位)權利和義務，避免使用不確定詞語。物業服務企業在制定相關的規章制度時，語言表達要精確、具體，標點符號也要用對，盡量避免使用容易產生岐義的詞語;用工決策流程必須明確和合法，各種規章制度要公示和指導員工執行;制定處罰要明確、清晰、具體。最后，各方在工作進程與糾紛發生時要注意對照合同條款及時收集證據，以便維護各自的合法、正當權益。此外，由于《勞動合同法》對勞動者的保護傾向，對不簽勞動合同處罰十分嚴重，因此，物業服務企業與員工簽勞動合同宜早不宜晚。

篇2：物業服務合同法律性質及法律的適用

　　物業服務合同法律性質及法律的適用

　　物業服務糾紛具有多發性、群體性、法律關系復雜性和難以調處性，給全國各地法院帶來了不小的審判壓力。由于合同法規定的有名合同類型中并無物業服務合同，許多物業服務合同糾紛難以直接按合同法解決。因此，法學理論界和司法實務界對于物業服務合同的法律性質及法律適用存在爭議。

　　物業服務合同的法律性質

　　對于物業服務合同的法律性質，理論上有三種觀點：第一種觀點認為，物業服務合同屬于委托合同，在物業服務合同關系中，業主處于委托人的地位，而物業服務企業處于受托人的地位。第二種觀點認為，物業服務合同屬于勞務合同，物業服務合同是完成工作(提供勞務)的合同，業主是雇主，物業服務企業是勞務的提供者。第三種觀點認為，物業服務合同約定物業服務企業提供一定的服務，對小區物業進行管理，是一種承攬合同。筆者認為：

　　第一種觀點難以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業服務合同中，業主不用為物業服務企業的物業服務行為承擔民事責任。其次，合同法第三百九十九條規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。”這實質上是規定了受托人的忠實義務，但在物業服務企業的物業服務活動中，業主只有監督權，而沒有干涉和指揮權，物業服務企業也沒有服從業主指示的忠實義務。

　　第二種觀點難以成立。首先，雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經驗完成雇主所要求的任務，而物業服務合同的受雇人即物業服務企業，則是依法設立的專業企業，它依靠自身的資金實力、專業人員的配備以及綜合性的管理服務能力提供物業服務。其次，雇傭合同的受雇人在完成工作的過程中通常要聽從雇傭人的安排和指揮，而物業服務合同的受托人在完成物業服務過程中具有更強的獨立性，只需遵從法律與合同即可，在具體事務上不必聽命于業主的支配。

　　第三種觀點也難以成立。在承攬合同中，承攬人提供的勞務表現為一定的物化勞動，其勞動成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業服務合同中，物業服務企業履行義務的結果，具體體現在小區的環境清潔，社會秩序良好等，不是表現為特定的產品。因此，業主對物業服務企業履行義務的狀況的檢查是一種實時的過程監督、隨時檢查，而不是對合同履行的最后成果的檢查。

　　綜上分析，物業服務合同因其在主體、客體、內容等方面與傳統合同有明顯的區別，在現行合同法規定的15種有名合同中很難直接進行法律適用。物業服務合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區劃內建筑物及其附屬設施提供有償服務的合同，其內容不僅有對全體業主的公共物業的管理和小區秩序的維護，還涉及到對業主個體相關財產的保管，以及對共有物業設施的維護、更換、妥善利用等。物業服務企業在很大程度上是以提供服務的形式進行的，它具備提供服務類合同的所有法律特征，但它與合同法規定的6種提供服務類合同和尚未被有名化的其他提供服務類合同中的每一種都有顯著區別，很難使其在現行法中對號入座，因而是一種全新類型的提供服務的合同。

　　物業服務合同的法律適用

　　有名合同與無名合同的區分意義在于法律適用上的規則不同。有名合同適用合同法分則或者其他法律的明文規定，具有直接性。對無名合同的法律適用，理論界存在著三種意見：一是吸收原則，吸收原則將合同分為主要內容和次要內容，在法律效果上次要內容被主要內容吸收。二是結合原則，結合原則認為應分解各種無名合同的規定，尋求其法律要件，以發現能適用的法律，并加以調和統一，創造一種混成法。三是類推適用原則，類推適用原則是指，法院在處理具體的無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。目前，大多數國家的立法及學者主張類推適用原則。

　　物業服務合同作為一種無名合同，在法律適用上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對物業服務合同的特點確定相適應的適用法律。筆者認為，要使物業服務合同糾紛得到公平、公正、合理的解決，法院應當遵循以下原則：

　　1.遵循合同法的基本原則和總則的規定合同法規定了當事人合同行為應該符合平等、自由、公平、誠實信用、公序良俗原則，當事人訂立的合同無論是有名合同還是無名合同，都要符合合同法的基本原則。物業服務合同作為合同的一種類型，當然應受合同法總則的調整。

　　2.尊重當事人意思自治物業服務合同是指業主和物業管理企業之間訂立的，由物業服務企業為業主提供物業服務，業主支付相應報酬的協議。物業服務合同具有諾成性、有償性、雙務性等特點。法院在解決物業服務合同糾紛時，要確認當事人直接地位平等的橫向經濟關系，依法對其進行調整，要充分尊重當事人的意思表示，從而體現當事人意思自治的完整性和風險責任承擔的一般原則。

　　3.準確適用法律法規法院在查明案件事實、厘清物業服務合同內在關系之后，要準確適用法律。無具體可適用的法律，則依據民法通則、合同法的一般原則，無一般原則的，依據法理、學理解釋，也可借鑒參考我國法院以前所作的判例。

　　4.進行類推適用在適用有關法律類推處理物業服務合同案件時，要主要把握三點：第一點，法律法規沒有明確具體關于物業服務有關規定是適用法律類推的前提條件;第二點，物業服務合同的法律關系性質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵;第三點，物業服務合同案件類推原則與約定從優原則的有機統一是適用法律類推原則的理想效果，以維護當事人真實意思表示，實現當事人訂立物業服務合同所追求的目的。

　　(作者單位：北京市延慶縣人民法院)

篇3：物業服務合同法律性質析疑

[內容摘要]準確界定物業服務合同的性質,有助于理論與實踐的統一。當前,理論界通說認為,物業服務合同屬于委托合同,其理由是物業服務合同的特征符合委托合同的特征。但是,本文認為,物業服務合同與委托合同相比,除共性外,還有很多特殊性。因此,物業服務合同應當是一種混合型合同。

[關鍵詞]物業服務合同委托合同 混合型合同

一、當前理論界通說認為物業服務合同是一種委托合同

物業服務合同是指物業管理公司與業主團體在平等、自愿基礎上依法簽訂的以物業管理公司提供物業管理服務、業主支付管理費用為內容的,規范業主與物業管理公司權利義務的協議。在該合同中,當事人一方為業主及業主團體,即委托人;另一方為物業管理公司,即受托人。通說認為物業服務合同是一種委托合同, 其理由是物業服務合同的特征符合委托合同的特征。具體體現在:

(一)兩者的價值取向(或者目的)基本一致

委托合同是委托人為了克服自己的某些不足,而利用受托人的優勢為自己處理一定事務的合同。而業主作為物業的所有權人,依據“自己事務自己管理”的原則,其本應親自對物業進行管理,但是,業主由于人數眾多、精力、時間、能力等方面的限制,根本不能親自管理物業,因而授權業主委員會代替業主,與專業的物業管理公司簽訂物業服務合同,對物業進行有效管理,以期達到物業保值、增值的目的。由此可見,就價值取向(或目的)而言,物業服務合同與委托合同基本一致。

(二)兩者均以相互信任為訂立合同的基礎

委托合同的委托人既然是利用受托人的優勢為自己提供服務,就必然要對受托人的資信、技能等情況進行充分了解,雙方以相互信任為基礎簽訂合同。作為委托方的業主之所以會選擇物業管理公司,替之對物業進行管理,是因為國家對物業管理公司實行資質管理制度,物業管理公司要具備相應的物業管理能力,其從業人員也要具備相應的職業資格,并且《物業管理條例》明確規定物業管理公司應當具有獨立的法人資格,能夠獨立承擔民事責任(參見20**年9月1日開始施行的《物業管理條例》第32條和第33條)。業主也只有在了解了上述情況并對各物業管理公司的資信、服務業績、業績等進行綜合比較的基礎上,才會根據自己的意志在公平的條件下,選聘物業管理公司進行物業管理服務。當然,物業管理公司也有權決定是否接受業主授權的業主委員會的委托。但是,物業服務合同一旦成立,沒有法定或約定原因,雙方均不得隨意解除合同。顯然,物業服務合同和委托合同均以相互信任為基礎,而且更加強調委托人(業主)對受托人(物業管理公司)的信任。

(三)有償的委托合同和物業服務合同都是雙務合同

雙務合同是指雙方當事人都享有權利和承擔義務的合同。在有償的委托合同中,委托人主要承擔繳納費用、支付報酬的義務,受托人則負有處理委托事務以及報告的義務,相應地,雙方互享有權利。而在物業服務合同中,雙方也完全符合這一特征。委托方(業主管理委員會或者業主)負有繳納服務費用、支付適當報酬以使物業管理公司繼續經營的義務,而受托方(物業管理公司)負有依照合同約定提供物業管理服務,維修、養護物業,保持區域內整潔的環境和良好的秩序義務。相應地,委托方享有獲得良好物業服務的權利,受托方享有收取物業管理服務費用的權利。

(四)委托合同既可以是無償的也可以是有償的,而物業服務合同是有償的

《中華人民共和國合同法》第406條規定:“有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。”此條說明委托合同存在有償與無償之分。而物業服務合同則是一種有償委托合同,物業服務的目的在于確保物業的保值、增值,為了達到這一目的,物業管理公司運用專業技術和管理手段,投入大量的人力、物力和財力,向小區業主提供綜合性、專業性的服務,相應地