城市住宅小區(qū)物業(yè)管理立法思考(三)--從小區(qū)物權(quán)看行政權(quán)力重構(gòu)的必要性：

　　(本文在《住宅與房地產(chǎn)》總第394期 發(fā)表)

　　20**年，筆者參與了《北京市物業(yè)管理?xiàng)l例》立法預(yù)案調(diào)研，通過調(diào)研、整理、思考以及參與立法各方的爭論中，筆者認(rèn)為如下三個(gè)問題被多數(shù)人視為由于《物權(quán)法》先天不足而帶來的物業(yè)管理領(lǐng)域的主要難題：共用部分的物權(quán)歸屬不明晰;業(yè)主團(tuán)體的法律地位不明晰;公權(quán)力與私權(quán)利的界限不明晰。以下我們將探究這些問題，以期對這些問題出現(xiàn)的緣由有進(jìn)一步理解。

　　如果我們認(rèn)為，市場競爭機(jī)制應(yīng)當(dāng)使得建設(shè)單位學(xué)會尊重業(yè)主權(quán)益以期獲得更大市場份額，由此大部分建設(shè)單位應(yīng)不會侵犯業(yè)主權(quán)益，那么我們將無法解釋，為什么絕大部分的建設(shè)單位無視業(yè)主的權(quán)益，或多或少地占據(jù)著共用部分獲利，并與業(yè)主不斷地發(fā)生權(quán)益糾紛。是什么力量阻礙了市場發(fā)揮作用?

　　此外，從各地不斷出現(xiàn)的小區(qū)沖突、物權(quán)訴訟、學(xué)者研究、合法性審查乃至各界聯(lián)名致人大的立法建議可以得知，關(guān)于共用部分的物權(quán)權(quán)屬明晰化的社會需要非常強(qiáng)烈，然而權(quán)屬明晰的基本原則與試點(diǎn)工作始終不見動靜。這又是什么力量遲滯了社會需求得到滿足?

　　這些權(quán)屬不明的共用部分每時(shí)每刻都在使用中，都有明確的行政機(jī)關(guān)在授權(quán)、在監(jiān)管、在干預(yù)，都在行政機(jī)關(guān)的事實(shí)保護(hù)下不斷地產(chǎn)生收益。

　　住宅小區(qū)的物權(quán)源頭在城市土地使用權(quán)，城市土地使用權(quán)是由政府作為全民的“代表人”來處置的[1]。此后，住宅小區(qū)的物權(quán)從政府流轉(zhuǎn)到建設(shè)單位再到業(yè)主。如果考慮到建設(shè)單位相比普通業(yè)主對行政機(jī)關(guān)的依附性較大，共用部分的物權(quán)歸屬，表面看是在建設(shè)單位與業(yè)主之間的私權(quán)界分，其實(shí)際上是在業(yè)主與公權(quán)控制人之間的公私界分。在物權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，行政控制力在不斷減弱。只有當(dāng)物權(quán)在行政權(quán)力可控范圍內(nèi)滯留的時(shí)間越長、模糊度越大，這些物權(quán)產(chǎn)生的利益才能實(shí)實(shí)在在地流入行政控制人及其合伙人的手里。在借由行政權(quán)力進(jìn)行的具體的利益分配過程中，則往往是市場團(tuán)體多分、行政機(jī)構(gòu)少分、真正的權(quán)利人不分。比如小區(qū)人防，人防經(jīng)營者出租車位、倉庫或者改造為旅館后的經(jīng)營收益很大，但人防機(jī)關(guān)所獲收益分配很少，歸屬權(quán)利人--業(yè)主的則幾乎沒有。盡管《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》第66條[2]、第65條[3]規(guī)定了“剩余費(fèi)用”的百分之七十納入住宅專項(xiàng)維修資金，其余部分可以用于補(bǔ)貼物業(yè)服務(wù)費(fèi)。但是至今還未見到所謂“剩余費(fèi)用”的審計(jì)，也未見到人防經(jīng)營的有關(guān)賬目公開，也沒有看到專項(xiàng)維修資金代管機(jī)關(guān)公開經(jīng)由人防剩余費(fèi)用補(bǔ)充的情況，此規(guī)定是否形同虛設(shè)不得而知。

　　只要共用部分還不是業(yè)主的財(cái)產(chǎn)，行政權(quán)力控制人就可以設(shè)法繼續(xù)占用(表面上看這些財(cái)產(chǎn)并不是在行政權(quán)力控制人名下，但毫無疑問，這些財(cái)產(chǎn)放在建設(shè)單位名下肯定比放在業(yè)主名下好操作)。共用部分權(quán)屬的“私有化遲滯”可以方便行政權(quán)力操縱最大化，由此帶來行政權(quán)力控制人的利益最大化。(還有一個(gè)根本的事實(shí)是，這些借由行政權(quán)力而獲得的利益，并未進(jìn)入國庫。而一部分官員，借掌控行政權(quán)力由此實(shí)現(xiàn)了權(quán)力尋租，獲得了個(gè)人利益的最大化。)因此要想希望這些既得利益者有主動支持確權(quán)的意愿，非常困難。

　　事實(shí)上，如果我們將涉及住宅產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)政府部門的信息充分公開，小區(qū)共用部分的物權(quán)歸屬非常清晰。住宅小區(qū)的總權(quán)益在三個(gè)主體之間進(jìn)行切分：一個(gè)是政府，一個(gè)是建設(shè)單位，一個(gè)是業(yè)主。政府通過土地稅費(fèi)、房屋交易稅費(fèi)獲得利益，業(yè)主獲得區(qū)分所有權(quán)，建設(shè)單位獲得利潤與自留物業(yè)。說到建設(shè)單位的自留物業(yè)，不得不補(bǔ)充說明一下。小區(qū)配套的權(quán)屬歸屬業(yè)主，而不是建設(shè)單位的自留物業(yè)。因?yàn)樗麄儼筒坏貌唤ㄅ涮祝握勛粤?但在早期，為鼓勵(lì)建設(shè)單位建設(shè)不可銷售的規(guī)劃配套給業(yè)主，政府在核定土地與房地產(chǎn)稅費(fèi)的時(shí)候，允許建設(shè)單位將其打入到房屋成本，給予土地與稅費(fèi)的優(yōu)惠[4]。政府既已經(jīng)通過“稅費(fèi)核定”這一事實(shí)行政行為明確了這部分規(guī)劃配套(如車庫[5])的權(quán)屬歸業(yè)主共有，那么到了權(quán)屬登記環(huán)節(jié)，同一個(gè)政府對同一物，怎么還能背離公信，產(chǎn)生不同的權(quán)屬認(rèn)定行為，將這些財(cái)產(chǎn)登記為建設(shè)單位自留?

　　基于上述分析，期待行政機(jī)關(guān)推進(jìn)共用物權(quán)清晰化就非常困難。看上去是共用部分權(quán)屬不清晰的問題，實(shí)際是行政權(quán)力對私人財(cái)產(chǎn)控制的欲望沒有改變，將私權(quán)加以捆綁的錯(cuò)誤制度沒有改變，便利行政權(quán)力執(zhí)行者借由行政權(quán)力獲得個(gè)人或小團(tuán)伙尋租利益的行政架構(gòu)沒有改變，是行政權(quán)力失衡捆綁了物權(quán)人的自由。

　　其次是關(guān)于業(yè)主團(tuán)體的法律地位問題。在北京懷柔、溫州都作了業(yè)主大會法人化的試點(diǎn)。最近聽到深圳也要推進(jìn)業(yè)主團(tuán)體法人化。業(yè)主團(tuán)體法人化這個(gè)設(shè)想的初衷，是為了使得業(yè)主有一個(gè)民事主體地位，由此可以平起平坐地與物業(yè)企業(yè)、建設(shè)單位對話，更為切實(shí)地保護(hù)業(yè)主權(quán)利。

　　業(yè)主團(tuán)體的法律地位的實(shí)踐進(jìn)展并不如意，北京懷柔、溫州效果尚在總結(jié)，深圳的試點(diǎn)我們也只能期待。但是，如果我們將業(yè)主團(tuán)體與居民團(tuán)體加以對比，就會發(fā)現(xiàn)民事主體地位的授予，未必是只能給予業(yè)主組織。特別是在老舊小區(qū)的實(shí)踐中，居民團(tuán)體的民事主體化的實(shí)踐相比業(yè)主團(tuán)體早已得到巨大的支持。居民們可以在社區(qū)、在居委會下設(shè)立自管委員會;可以注冊公司或在街道備案民非機(jī)構(gòu);可以聘雇職業(yè)經(jīng)理人;可以向居民業(yè)主收取物業(yè)費(fèi)與地面停車費(fèi);可以配合政府投資修建、改建小區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施;甚至一些地方還計(jì)劃探索“人防公益化”，授權(quán)居委會來管理小區(qū)人防。在當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中，居民自治并非真正建立于居民或公民自由權(quán)利之上的自治，而只是行政許可的代名詞。經(jīng)由行政許可的居民組織可順利推進(jìn)各種"自治"，或曰準(zhǔn)物業(yè)管理，不經(jīng)由行政許可的業(yè)主團(tuán)體阻力重重，寸步難行。

　　事實(shí)上，物業(yè)費(fèi)與停車費(fèi)是典型的業(yè)主物權(quán)權(quán)利。對于居民是否擁有建筑物區(qū)分所有權(quán)之共同管理權(quán)，目前法律界尚無定論。居民組織采取了類似物業(yè)企業(yè)占有業(yè)主共有收益的做法，那就是先干再說。只要民不舉官不究，這個(gè)沒有物權(quán)基礎(chǔ)的事實(shí)就可以延續(xù)下去。在北京，有小區(qū)業(yè)主起訴居委會停車管理侵犯了業(yè)主物權(quán)，法院撤銷了居委會停車管理的備案。在成都，一些實(shí)施院落管理的居民自治組織，也面臨了類似物業(yè)企業(yè)所面對的，業(yè)主對其服務(wù)合法性的抗辯。面對業(yè)主以不繳納物業(yè)費(fèi)來抗辯，居民組織相比物業(yè)企業(yè)更束手無策。

　　盡管業(yè)主團(tuán)體相比于居民團(tuán)體更具備合法的物權(quán)基礎(chǔ)，為什么行政機(jī)關(guān)并不支持具有物權(quán)基礎(chǔ)的業(yè)主組織來管理小區(qū)，反而繞道支持居民組織管理小區(qū)?就算明確了業(yè)主團(tuán)體的法律地位，如果任由行政機(jī)關(guān)不認(rèn)同并肆意加以干預(yù)，那么業(yè)主團(tuán)體或者蛻變?yōu)樾姓概扇蚊蛘唠y以行使權(quán)利而走向事實(shí)上的消亡。

　　從行政機(jī)關(guān)繞道支持居民組織可知，并非行政機(jī)關(guān)不清楚，在物業(yè)管理中設(shè)定服務(wù)購買人的民事主體地位的必要。但是,他寧愿將這個(gè)民事主體地位交付居民組織來承擔(dān)。可見業(yè)主團(tuán)體法律地位不明晰的問題，深層次還是行政機(jī)關(guān)是否認(rèn)同業(yè)主團(tuán)體的問題。而行政機(jī)關(guān)為什么不認(rèn)同業(yè)主團(tuán)體的法律地位，深入探究，也是因?yàn)樾姓?quán)力的控制欲滋長導(dǎo)致。居民委員會，是行政任命，可受行政權(quán)力的掌控，而基于業(yè)主私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)出發(fā)的業(yè)主團(tuán)體，完全基于民選，并不受行政權(quán)力的控制，相反絕可能是行政權(quán)力尋租者的掘墓人。

　　總結(jié)以上兩組問題，我們發(fā)現(xiàn)，其產(chǎn)生的緣由都落腳到第三個(gè)問題上--“公權(quán)力與私權(quán)利的界限”，或者更準(zhǔn)確說是公權(quán)力與私權(quán)力的關(guān)系上。

　　行政權(quán)力本質(zhì)上源于土地權(quán)利，是國土所有人的權(quán)利讓渡而形成。私人的不動產(chǎn)物權(quán)，比如小區(qū)業(yè)主的區(qū)分所有權(quán)，也是源于土地權(quán)利。同時(shí)，區(qū)分所有權(quán)天然具有的共同管理特性，使得分散的小區(qū)業(yè)主土地權(quán)利通過共同管理權(quán)匯聚起來。業(yè)主為保護(hù)共同權(quán)利，客觀上會授權(quán)給自治主體以維護(hù)共同權(quán)利的“代表人”地位，由此出現(xiàn)了事實(shí)上的新的“權(quán)力體”。這里的機(jī)制，就是權(quán)利經(jīng)由集合轉(zhuǎn)為權(quán)力，形成了權(quán)力之間的制衡。“比如財(cái)產(chǎn)權(quán)力，當(dāng)從這一角度去觀察時(shí)，它就不再是所有物之類的東西了，而是一個(gè)人就自己所擁有的財(cái)產(chǎn)能夠行使于他人的權(quán)威(權(quán)力)了”[6]

　　這個(gè)經(jīng)由自治產(chǎn)生的自治權(quán)力，與原有的行政權(quán)力，在同一塊土地使用權(quán)上就產(chǎn)生了相互的“制衡”。這種分權(quán)與制衡，與我們常說的三權(quán)分立、五權(quán)分立不同，他不是在最高權(quán)力上的橫向的分權(quán)制衡，而是沿著垂直方向的位于基層的分權(quán)制衡。一旦業(yè)主組織的法律主體地位得到確認(rèn)，也就通過法律明確了這種垂直方向的分權(quán)制衡機(jī)制的合法存在。這已不是一個(gè)關(guān)于業(yè)主團(tuán)體民事主體地位的問題，而是一個(gè)有關(guān)基層治理架構(gòu)如何重構(gòu)的問題，而是一個(gè)基于物權(quán)人自由的行政權(quán)力如何重構(gòu)的問題。

　　這種分權(quán)與制衡，使得土地的使用，獲得了競爭帶來的價(jià)值增長優(yōu)勢，避免了在土地處置上行政單極化帶來的封閉、濫用與貪腐，更好促進(jìn)土地在公共利益與居民利益之間的兼顧與優(yōu)化;這種分權(quán)與制衡，使得行政官員，更愿意為大眾服務(wù)以積累民望，符合于大眾所期待的官民關(guān)系。但是，這種分權(quán)制衡，也給一些行政官員帶來極大的麻煩，一是物權(quán)歸屬的追溯，終止了利益團(tuán)伙遲滯確權(quán)所帶來的巨大好處;其次，就是在變革不合理的物業(yè)管理秩序時(shí)所形成的動蕩，盡管這個(gè)動蕩是收斂的。因此可以想見，這種經(jīng)由客觀需求形成的業(yè)主自治的權(quán)力制衡體系難以得到既得利益者的贊同。

　　綜上所述，在物業(yè)管理立法中所存在的三大問題--共用部分的物權(quán)歸屬不明晰、業(yè)主團(tuán)體的法律地位不明晰、公權(quán)力與私權(quán)利的界限不明晰--本質(zhì)上就是基層治理架構(gòu)的重構(gòu)問題，也是行政權(quán)力的系統(tǒng)重構(gòu)問題。小區(qū)治理的失衡僅僅是當(dāng)下整個(gè)權(quán)力架構(gòu)失衡的一個(gè)縮影。

　　作為立法者，從權(quán)力規(guī)范的技術(shù)去考慮，可以設(shè)想一些具體辦法：比如，盡可能減少行政權(quán)力控制物權(quán)交易的時(shí)間，應(yīng)在規(guī)劃環(huán)節(jié)就開始把小區(qū)的區(qū)分所有權(quán)劃分好。財(cái)產(chǎn)確權(quán)越早，行政控制人的尋租時(shí)間就越短，業(yè)主的損失就越少。又比如，設(shè)定市、區(qū)政府為物業(yè)管理的各級主管機(jī)關(guān)，以統(tǒng)籌解決大量妨礙物業(yè)管理的源于建設(shè)單位的遺留問題，特別是未盡責(zé)任的問題，如臨時(shí)水、臨時(shí)電、挪用專項(xiàng)維修資金、拖延產(chǎn)權(quán)證、推諉保修期內(nèi)的維修等等。

　　但是，立法者不應(yīng)僅僅局限在就事論事的賦權(quán)或限權(quán)，而必須站在系統(tǒng)重構(gòu)的角度上思考：如何使得業(yè)主的維權(quán)主張，經(jīng)由重構(gòu)的基層治理架構(gòu)傳導(dǎo)，加力于重構(gòu)的行政權(quán)力體系，從而在行政體系內(nèi)產(chǎn)生內(nèi)在動力，主動協(xié)助業(yè)主消除妨礙維權(quán)的諸如信息封閉、確權(quán)遲滯、利益尋租等種種障礙，切實(shí)保護(hù)業(yè)主的權(quán)益。

　　這是一次重要的系統(tǒng)重構(gòu)，如何促使行政權(quán)力體系產(chǎn)生保護(hù)業(yè)主共有權(quán)利的內(nèi)在力量是重構(gòu)的關(guān)鍵。這個(gè)行政權(quán)力體系，如果中下層官員其績效的取得、官階的上升不再單一地仰賴其上級的恩準(zhǔn)，而是較大依賴于對業(yè)主權(quán)利的保護(hù)，或者說較大依賴于區(qū)域業(yè)主居民的民意，權(quán)力才會真正走向新的平衡。

　　理論上，基層行政權(quán)力的作用，乃是通過強(qiáng)力方式推動資源的使用與分配(可否出租地下室等等)。當(dāng)財(cái)產(chǎn)人組織對該資源的使用與行政人意愿產(chǎn)生分歧，或者基層權(quán)力者事實(shí)上在侵犯財(cái)產(chǎn)人組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么這種基層行政權(quán)力的資源分配效力與合法性，就都會大打折扣。加上法律對財(cái)產(chǎn)人組織的權(quán)利的保護(hù)越來越強(qiáng)的趨勢，以及對財(cái)產(chǎn)人組織權(quán)威行使的尊重，那么基層行政權(quán)力的垂直下沉的幅度，就與其是否能夠公正、效率、基于各方滿意的公平，而受到影響。換句話說，要想確保這一基層組織的權(quán)威，就必須考慮其在資源分配上的服從各方共同需要的公平、公正、公開以及效率，就必須使得他自然而然地將聽取各方意見、接受各方監(jiān)督、乃至服從各方的共同意志，成為其是否獲得基層合法性的基石。這樣，在財(cái)產(chǎn)人組織的權(quán)力的制衡與分權(quán)下，基層組織就面臨一種改制的需要，也就是混合機(jī)制而不再是垂直一統(tǒng)的行政權(quán)力機(jī)制。

　　事實(shí)上，在當(dāng)下的實(shí)踐中，許多地區(qū)都在基層創(chuàng)新“多位一體”、“聯(lián)席會議”等共同治理實(shí)踐。他們往往將多個(gè)主體，如黨支部、業(yè)委會、居委會、街道、派出所、物業(yè)企業(yè)等組織到一起，協(xié)商解決各方難以單獨(dú)處理的問題(筆者認(rèn)為，甚至可以考慮設(shè)立首問負(fù)責(zé)制度，賦予街道首問職責(zé)，倒逼原有行政體系的有效作為)。南京市還以立法方式，通過《南京市城市治理?xiàng)l例》第九條[7]、第十條[8]等建立了城市治理組織。而與此同時(shí)，越來越多個(gè)體業(yè)主、業(yè)主委員會也積極拿起法律武器，不斷與這些主體展開各類訴訟。這些訴訟，不斷調(diào)整著這些獨(dú)立主體、多位一體、聯(lián)席會議的認(rèn)識與航向。

　　這些實(shí)踐都非常重要，需要立法者仔細(xì)研究其蘊(yùn)含的規(guī)律性的機(jī)制與發(fā)展趨勢。正是在這大量的廣泛的機(jī)制創(chuàng)新以及沖突解決的實(shí)踐之中，恰當(dāng)?shù)男姓貥?gòu)的萌芽將會顯明出來，這必將促進(jìn)行政權(quán)力體系的全面革新。只有到了那個(gè)時(shí)候，業(yè)主權(quán)益保護(hù)的全面的曙光才真正到來!

　　[1]《物權(quán)法》第四十五條　法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán);法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　《物權(quán)法》第四十七條　城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。

　　《物權(quán)法》第五十三條　國家機(jī)關(guān)對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定處分的權(quán)利。

　　[2]《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》第六十六條 ......人民防空工程平時(shí)用作停車位收取的汽車停放費(fèi)、租金，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定，用于該人民防空工程設(shè)施的維護(hù)管理和停車管理的必要支出，有剩余費(fèi)用的按照本條例第六十五條第一款規(guī)定使用。管理辦法和具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省價(jià)格行政主管部門會同物業(yè)管理、民防等行政主管部門制定并公布。

　　[3]《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》第六十五條 業(yè)主大會成立前，需要占用業(yè)主共有的道路或者其他場地停放汽車的，應(yīng)當(dāng)在前期物業(yè)服務(wù)合同中約定。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將汽車停放費(fèi)單獨(dú)列賬，所得收益的百分之七十納入住宅專項(xiàng)維修資金，其余部分可以用于補(bǔ)貼物業(yè)服務(wù)費(fèi)......

　　[4]《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》第十七條 企業(yè)在開發(fā)區(qū)內(nèi)建造的會所、物業(yè)管理場所、電站、熱力站、水廠、文體場館、幼兒園等配套設(shè)施，按以下規(guī)定進(jìn)行處理：

　　(一)屬于非營利性且產(chǎn)權(quán)屬于全體業(yè)主的，或無償贈與地方政府、公用事業(yè)單位的，可將其視為公共配套設(shè)施，其建造費(fèi)用按公共配套設(shè)施費(fèi)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

　　(二)屬于營利性的，或產(chǎn)權(quán)歸企業(yè)所有的，或未明確產(chǎn)權(quán)歸屬的，或無償贈與地方政府、公用事業(yè)單位以外其他單位的，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)核算其成本。除企業(yè)自用應(yīng)按建造固定資產(chǎn)進(jìn)行處理外，其他一律按建造開發(fā)產(chǎn)品進(jìn)行處理。

　　[5]《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》第三十三條 企業(yè)單獨(dú)建造的停車場所，應(yīng)作為成本對象單獨(dú)核算。利用地下基礎(chǔ)設(shè)施形成的停車場所，作為公共配套設(shè)施進(jìn)行處理。

　　[6]《復(fù)合共和制的政治理論》，文森特.奧斯特羅姆著，毛壽龍翻譯，p78。

　　[7]《南京市城市治理?xiàng)l例》第九條 市人民政府設(shè)立城市治理委員會，組織、指導(dǎo)、監(jiān)督考核城市治理工作，協(xié)調(diào)城市管理相關(guān)部門之間以及和其他政府部門的關(guān)系。城市治理委員會依據(jù)市人民政府的授權(quán)，依法對城市治理重要事項(xiàng)作出的決議，政府有關(guān)部門、有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行。

　　[8]《南京市城市治理?xiàng)l例》第十條 城市治理委員會由市人民政府及其城市管理相關(guān)部門負(fù)責(zé)人，專家、市民代表、社會組織等公眾委員共同組成，其中公眾委員的比例不低于百分之五十。城市治理委員會主任由市長擔(dān)任。城市治理委員會會議每季度召開一次，特殊情況可以臨時(shí)或者延期召開。公眾委員應(yīng)當(dāng)通過公開公正的方式產(chǎn)生。具體產(chǎn)生辦法以及城市治理委員會的議事規(guī)則，由市人民政府另行規(guī)定，并報(bào)市人民代表大會常務(wù)委員會備案。

篇2：《物權(quán)法》實(shí)施對物業(yè)管理發(fā)展格局的影響

　　《物權(quán)法》實(shí)施對物業(yè)管理發(fā)展格局的影響

　　--行業(yè)重組：開啟后物業(yè)管理時(shí)代

　　物業(yè)管理從產(chǎn)生初期的感性、無序，到迅速發(fā)展狂熱的中期，再到平穩(wěn)和理性的后期，走過了風(fēng)風(fēng)雨雨的二十多年發(fā)展歷史。現(xiàn)在，我國的物業(yè)管理市場已經(jīng)日漸成熟，表現(xiàn)在，物業(yè)管理法規(guī)更加完善，政府監(jiān)管物管行業(yè)也日趨規(guī)范；經(jīng)過不斷的行業(yè)重組，物業(yè)管理企業(yè)實(shí)力增強(qiáng)，市場化行為更加理性規(guī)范；專業(yè)技術(shù)重組使得物業(yè)管理的專業(yè)技術(shù)服務(wù)基本實(shí)現(xiàn)專業(yè)化、社會化；業(yè)主維權(quán)行為趨于理性；業(yè)主委員會的運(yùn)行逐步規(guī)范并開始納入政府監(jiān)管范圍。物業(yè)管理發(fā)展到現(xiàn)在又似乎進(jìn)入一個(gè)兩難境地一方面市場化正日漸成熟，另一方面物業(yè)管理發(fā)展方向卻又十分迷茫。這種矛盾和不平衡預(yù)示著物業(yè)管理行業(yè)變盤即將到來。

　　《物權(quán)法》的頒布并將于今年10月1日開始實(shí)施，應(yīng)該說物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的新時(shí)代將由此拉開序幕。

　　一、新的市場環(huán)境將形成行業(yè)新的經(jīng)營格局

　　《物權(quán)法》的實(shí)施對物業(yè)管理行業(yè)最大的影響便是為所有物業(yè)管理行為或者說所有加入物管行業(yè)的行為消除了最后的法律障礙，讓物業(yè)管理行業(yè)不再具有特殊性，而多年來的物業(yè)管理行業(yè)重組，使物管企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大有了自主選擇的權(quán)利，物管行業(yè)的專業(yè)技術(shù)服務(wù)完全地專業(yè)化、社會化，使任何從事物業(yè)管理的企業(yè)和個(gè)人沒有了專業(yè)技術(shù)障礙；而將要推行的物業(yè)管理職業(yè)經(jīng)理人制度則完全解決了行業(yè)的資質(zhì)與規(guī)范行為問題。這就是說《物權(quán)法》，包括物業(yè)管理的各項(xiàng)法規(guī)，物管企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，物管行業(yè)的專業(yè)技術(shù)社會化及職業(yè)經(jīng)理人制度和資質(zhì)管理，這四個(gè)方面構(gòu)成了后物業(yè)管理時(shí)代的必要條件。

　　因此，未來的物業(yè)管理經(jīng)營格局將出現(xiàn)以下四種模式：

　　第一類，超大型一流品牌物業(yè)管理企業(yè)，這類企業(yè)開始從物管市場戰(zhàn)略性退出，專注于自身集團(tuán)地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的管理。

　　第二類，具有物業(yè)管理資質(zhì)企業(yè)，他們占有物業(yè)管理市場的最大份額，是傳統(tǒng)的主流的物業(yè)管理模式。

　　第三類，無資質(zhì)的物業(yè)管理公司或不以物業(yè)管理為主業(yè)的企業(yè)，他們多以小型民營企業(yè)為主，管理非市場化的零散項(xiàng)目或企業(yè)自己使用物業(yè)。

　　第四類，業(yè)主委員會自治自管模式，即，業(yè)主委員會委托職業(yè)經(jīng)理人或自我營運(yùn)管理。

　　我們知道，閉關(guān)和壟斷是經(jīng)濟(jì)市場化的兩個(gè)最大的壁壘。《物權(quán)法》的實(shí)施及四個(gè)必要條件的成熟，使得物業(yè)管理市場已經(jīng)徹底放開，今后在相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，上述四種類型的管理模式將會并存，而后兩種新生的模式將會有一個(gè)較快速的發(fā)展。

　　二、四種物業(yè)管理模式發(fā)展態(tài)勢分析

　　事實(shí)上，物業(yè)管理新格局早在一年前就已在潛移默化地開始形成：一些超大型品牌物管企業(yè)戰(zhàn)略性退出社會項(xiàng)目，并從“四不接”到完全不參與市場項(xiàng)目競投；業(yè)主自治自管風(fēng)聲四起；中介等“黑物管”此起彼伏。如今，這種態(tài)勢將趨于明朗化。然而，后兩種新的模式由于規(guī)模和自身?xiàng)l件限制，現(xiàn)階段，前兩種模式亦即傳統(tǒng)的物業(yè)管理仍然是物業(yè)管理的主流。

　　超大型一流品牌物管企業(yè):

　　超大型房地產(chǎn)企業(yè)為了提高自身所開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的價(jià)值，旗下的一流品牌物管企業(yè)對社會樓盤采取“完全不接和完全退出”的策略，以求配合集團(tuán)房地產(chǎn)發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)施，通過物管業(yè)品牌保護(hù)，來提升房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的品牌價(jià)值，以使物管品牌與地產(chǎn)品牌在房地產(chǎn)發(fā)展戰(zhàn)略的結(jié)合中實(shí)現(xiàn)雙贏。中海、萬科、招商等一流品牌物管企業(yè)，在注重并保護(hù)自我品牌的前提下，從“外向擴(kuò)張型”開始轉(zhuǎn)向“內(nèi)斂收縮型”，紛紛從社會樓盤選擇性主動退出(托管合同到期后不再延續(xù)合同)。這體現(xiàn)了物管企業(yè)和主管集團(tuán)對自身品牌價(jià)值的再認(rèn)識從過去的打造物管品牌以提升售樓價(jià)值，到現(xiàn)在的惜“牌”如金，不再向社會樓盤輸出物管品牌，以物管品牌與自身開發(fā)商品牌集聚的方式，大幅提升所開發(fā)樓盤的價(jià)值。如：萬科物業(yè)取消“萬科發(fā)展”，從前年開始撤出社會項(xiàng)目，今年退出最后一個(gè)社會項(xiàng)目桃源村；中海物業(yè)從過去的“四不接”到現(xiàn)在的全面退出社會住宅項(xiàng)目。

　　盡管業(yè)主自治自管體現(xiàn)了現(xiàn)代立法精神，其模式也代表著完全市場化的方向，然而自治自管模式要走向成熟，還需要長期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累。

　　超大型一流品牌物管企業(yè)盡管超然于社會樓盤的競爭，但并不意味著淡出物管行業(yè)市場。因?yàn)椋磥淼姆康禺a(chǎn)市場將是向土地儲備資源擁有絕對優(yōu)勢的企業(yè)集中，而社會樓盤總量也將集中于這些地產(chǎn)巨頭，從這個(gè)意義上來講，所屬物業(yè)公司管理的社會樓盤總量并沒有減少，而只是他們完全不必再到高風(fēng)險(xiǎn)的市場上去分杯羹，因此，在物管市場上他們對物管陣營中的另三方不構(gòu)成競爭壓力。

　　有資質(zhì)物業(yè)管理模式:

　　這類企業(yè)的管理模式是傳統(tǒng)的管理模式，既是現(xiàn)在物業(yè)管理市場的主流，同時(shí)也是最成熟的部分。這類企業(yè)分為兩大陣營：第一陣營是一、二級資質(zhì)中的大中型企業(yè)，具有一定的品牌知名度和企業(yè)實(shí)力，是物業(yè)管理招投標(biāo)市場的主力軍；第二陣營是二、三級資質(zhì)中小型企業(yè)，他們一般以管理自己開發(fā)商開發(fā)的樓盤為主，也小規(guī)模接一些社會零散項(xiàng)目。

　　無資質(zhì)物管企業(yè)及不以物管為主業(yè)的企業(yè)類型：

　　隨著城市化進(jìn)程的加快，各類物業(yè)管理服務(wù)的需求不斷增加，物業(yè)管理市場容量逐步擴(kuò)大，而大多數(shù)大中型物業(yè)管理企業(yè)因自身發(fā)展和管理成本等原因，大多專注于規(guī)模樓盤和效益項(xiàng)目，因而會留下許多物業(yè)管理的“真空地帶”、“問題樓盤”，比如街道零散物業(yè)、單位自建房、農(nóng)民自然村等等。其實(shí)這些物業(yè)管理行為的存在起到了物管市場的補(bǔ)缺作用，卻長期處于法規(guī)約束手日行為監(jiān)管之外的灰色地帶。《物權(quán)法》的頒布與實(shí)施，將使這類物管行為真正走到了陽光下，在法律上給予這類物管行為有獲得合法“身份證”的可能，同樣的物業(yè)管理資質(zhì)申請辦理和升級對這類企業(yè)來講也將更加容易。

　　業(yè)主自治自管模式:

　　由于《物權(quán)法》的頒布及實(shí)施，業(yè)委會自管樓盤項(xiàng)目將不可避免。

　　現(xiàn)行的物業(yè)管理法規(guī)規(guī)定，管理物業(yè)項(xiàng)目定一要有相應(yīng)的物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)，業(yè)委會既非法人又無賬號，不可能獨(dú)立經(jīng)營，自然談不上自主管理。而《物權(quán)法》的相關(guān)內(nèi)容對以上規(guī)定實(shí)現(xiàn)了顛覆，這將促使物業(yè)管理模式朝多元化方向發(fā)展：業(yè)委會不僅可以委托物業(yè)公司管理小區(qū)，同樣也可以自主管理。當(dāng)然，這種自主管理并不意味著自己親自打理，而是通過有職業(yè)經(jīng)理資格的人員代為打理。這種管理模式與現(xiàn)在的聘請物業(yè)公司全委托管理模式最大的區(qū)別：一是業(yè)委會作為獨(dú)立的運(yùn)營管理，而不是由物業(yè)公司運(yùn)營，自己監(jiān)督；二是聘請委托的是職業(yè)經(jīng)理人個(gè)人，而不是企業(yè)。對于這類模式的管理，政府可能更多是通過對職業(yè)經(jīng)理人的資格管理或通過地方街道對業(yè)委會的監(jiān)管來進(jìn)行。

　　業(yè)主自管模式估計(jì)最先在一些中小樓盤實(shí)現(xiàn)突破，然而要形成燎原之勢看來還有一段艱難的路程要走，這是因?yàn)椋?/p>

　　首先，《物權(quán)法》盡管對業(yè)主自治自管模式給予了明確的肯定，然而只是原則性的規(guī)定，還需要在《物業(yè)管理?xiàng)l例》等配套法規(guī)修訂后，才可能有真正意義上的貫徹實(shí)施，其次，物業(yè)管理職業(yè)經(jīng)理人制度尚未完全建立，存在資質(zhì)和人才的空檔，再次，業(yè)主缺少物業(yè)管理專業(yè)知識，聘請職業(yè)經(jīng)理人與聘請物業(yè)公司同樣存在信任度問題，最后，小區(qū)業(yè)主，特別是高檔社區(qū)的業(yè)主基本上都有自己的事業(yè)，對費(fèi)時(shí)費(fèi)精力的物業(yè)管理繁瑣事務(wù)不太感興趣，有空閑的大都是離退休人員，這部分人員自身素質(zhì)、能力及精力又有限。

　　盡管業(yè)主自治自管體現(xiàn)了現(xiàn)代立法精神，其模式也代表著完全市場化的方向，然而自治自管模式要走向成熟，還需要長期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累。

　　隨著《物權(quán)法》的實(shí)施以及職業(yè)經(jīng)理人制度的建立，今后政府對物業(yè)管理的監(jiān)管將不僅限于物管企業(yè)，而是擴(kuò)大到整個(gè)物業(yè)管理市場，通過企業(yè)資質(zhì)和職業(yè)經(jīng)理人資格的管理手段來實(shí)施對整個(gè)市場的監(jiān)管，再通過政府基層組織來實(shí)施對業(yè)委會的監(jiān)管。這種變化的特征就在于政府監(jiān)管手段更加市場化，監(jiān)管對象既有企業(yè)又有個(gè)人和社團(tuán)組織。

　　三、大中型物管企業(yè)在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)仍然是市場的主流

　　在傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式中與超大型一流品牌物管企業(yè)不同，不少具有一、二級資質(zhì)的大中型物管企業(yè)由于采取“兩條腿走路”的規(guī)模擴(kuò)張策略，不但接管自身樓盤，也涉足社會樓盤，在今后行業(yè)經(jīng)營格局中，將是股活躍于物業(yè)管理市場的中堅(jiān)力量，而且成為市場主流所持續(xù)時(shí)間將相對較長，這是因?yàn)椋?/p>

　　具有較為強(qiáng)大的規(guī)模實(shí)力。大中型物管企業(yè)管理面積大都在幾百萬乃至上千萬平方米，管理項(xiàng)目幾乎涵蓋目前市場的所有類型；無論在資金、人才及技術(shù)方面都具有雄厚的實(shí)力。

　　具有強(qiáng)大的專業(yè)化技術(shù)支持。大中型物管企業(yè)一般很早就意識到了行業(yè)專業(yè)化資源重組與整合的趨勢，以自身成立專業(yè)化公司的形式，將技術(shù)含量高、專業(yè)性強(qiáng)、分散于各管理區(qū)域的有效資源進(jìn)行專業(yè)經(jīng)營，不僅提高了人員和設(shè)備的利用率，而且為物業(yè)管理層面提供了強(qiáng)有力的技術(shù)支撐。

　　具有品牌優(yōu)勢。一方面，其主管集團(tuán)越來越意識到物業(yè)管理品牌對房地產(chǎn)品牌的支撐作用，因而對屬下物管企業(yè)品牌作為房地產(chǎn)品牌的延續(xù)和有效傳播方式，積極加以培育，另一方面，大中型物管企業(yè)為順應(yīng)行業(yè)的發(fā)展趨勢，也往往實(shí)施品牌戰(zhàn)略，企盼將企業(yè)做精做強(qiáng)。因此，這些企業(yè)的品牌信譽(yù)度高。

　　大中型物管企業(yè)依托大型房地產(chǎn)企業(yè)，擁有市場資源優(yōu)勢。一方面，其主管集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)勢頭都較為強(qiáng)勁，形成了物業(yè)管理巨大的市場容量和發(fā)展機(jī)遇，使其市場資源異常豐厚；另一方面，憑借規(guī)模實(shí)力及品牌效應(yīng)，在拓展社會項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張方面，較之小型民營物管及非專業(yè)物管企業(yè)有不可比擬的競爭優(yōu)勢。

　　擁有悠久的地緣資源優(yōu)勢。長期以來，這些大中型物管企業(yè)積極配合政府主管部門及地方街道辦事處開展工作，加強(qiáng)所管物業(yè)周邊環(huán)境的溝通與協(xié)調(diào)，與之形成了良性互動的工作局面，并形成了良好的政府和社會信譽(yù)。

　　從以上分析可以看出，大中型物管企業(yè)市場經(jīng)營格局的主體地位，在短時(shí)期內(nèi)是難于撼動的。

　　《物權(quán)法》的實(shí)施將完全開啟了物業(yè)管理市場的大門，物業(yè)管理行業(yè)將從此進(jìn)入一個(gè)全新的時(shí)代，亦即后物業(yè)管理時(shí)代。這個(gè)時(shí)代的物業(yè)管理市場將會是一個(gè)多元并舉、強(qiáng)者恒強(qiáng)、弱者不弱的色彩紛呈局面。但在未來10年左右的時(shí)間里，傳統(tǒng)模式的物管企業(yè)將依然在市場體系中發(fā)揮主導(dǎo)作用，其影響力及核心競爭力使其在行業(yè)發(fā)展上仍然擁有話事權(quán)。而后兩種“新”的物業(yè)管理模式的出現(xiàn)與發(fā)展將為行業(yè)帶來全新的理念和管理模式，并影響著行業(yè)全面而徹底地市場化，在若干年以后，最終將成為傳統(tǒng)模式物管企業(yè)市場主體地位的挑戰(zhàn)者，從而使行業(yè)市場在新一輪的企業(yè)重組與資源整合中形成新的市場格局。

　　文/晏華 楊小星

篇3：論述物權(quán)法及新司法解釋下的物業(yè)管理問題

　　論述物權(quán)法及新司法解釋下的物業(yè)管理問題

　　隨著我國城市建設(shè)和房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，物業(yè)管理行業(yè)也不斷孕育并快速發(fā)展。物業(yè)管理的發(fā)展一方面加速了城市住宅小區(qū)管理方式的專業(yè)化和現(xiàn)代化，極大地改善了人們的居住環(huán)境和生活質(zhì)量，另一方面也由此引發(fā)了大量的問題和糾紛。近年來，我國各地區(qū)的物業(yè)管理糾紛案件數(shù)量都呈快速攀升之勢。作為一種新類型的案件，物業(yè)管理糾紛不僅具有一般民事案件的共性，而且凸顯了物業(yè)管理行業(yè)的諸多個(gè)性特征，法律關(guān)系十分復(fù)雜。同時(shí)，物業(yè)管理糾紛事關(guān)廣大群眾的切身利益，社會關(guān)注程度高，處理妥當(dāng)與否直接影響社會的和諧。

　　20**年《物權(quán)法》出臺，明確了業(yè)主的權(quán)益，在很大程度上解決了物業(yè)管理活動中有關(guān)財(cái)產(chǎn)歸屬和管理權(quán)限方面的問題，為防止、解決物業(yè)管理糾紛提供了新的法律依據(jù)和救濟(jì)途徑。近日，在物權(quán)法實(shí)施一年多后，最高人民法院在物權(quán)法等法律規(guī)定框架內(nèi)，立足審判實(shí)踐需求的基礎(chǔ)上又出臺了將于今年10月1日起正式施行的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》兩個(gè)重要的司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了物權(quán)法關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)和物業(yè)服務(wù)的規(guī)定，增強(qiáng)了物權(quán)法的可操作性。那么物權(quán)法及新出臺的司法解釋會給物業(yè)管理糾紛的解決帶來哪些積極影響呢?本文將著重分析當(dāng)前物業(yè)管理活動中存在的糾紛，特別是社會大眾普遍關(guān)心的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，從而論述《物權(quán)法》及其司法解釋對物業(yè)管理糾紛所起的定分止?fàn)幾饔谩?/p>

　　業(yè)主身份確定問題

　　業(yè)主是物權(quán)法第六章的基礎(chǔ)性概念之一，業(yè)主身份的確定切實(shí)關(guān)系到物權(quán)法的貫徹實(shí)施，但物權(quán)法出臺時(shí)并沒有對此做出一個(gè)明確的規(guī)定。目前，一般是以是否已經(jīng)依法登記取得所有權(quán)作為界定業(yè)主身份的標(biāo)準(zhǔn)，這其實(shí)與現(xiàn)實(shí)有很大的出入。現(xiàn)實(shí)生活中，房屋買受人在已經(jīng)合法占有、使用專有部分，而仍未辦理所有權(quán)登記的情形并不少見。一些小區(qū)住戶，由于法律規(guī)定的缺漏而無法取得業(yè)主身份，影響了其對共有部分的利用以及共同管理權(quán)的行使。為此，最高院出臺的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對業(yè)主的范圍進(jìn)行了確認(rèn)。該解釋第一條規(guī)定：“依法登記取得或者根據(jù)物權(quán)法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。”如此，業(yè)主身份范圍問題得到了解決。解釋不以登記為準(zhǔn)的確定方式，擴(kuò)大了業(yè)主的范圍，符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)，能更好維護(hù)業(yè)主自治秩序，穩(wěn)定建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系。

　　小區(qū)車位問題

　　隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，個(gè)人財(cái)富逐漸增加，私家車也越來越普遍，小區(qū)的車位問題也成了無法回避的問題。物權(quán)法74條的規(guī)定已經(jīng)解決了小區(qū)車位的歸屬問題。根據(jù)規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位，車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售，附贈或者出租等方式約定。該條的規(guī)定一定程度上防止了開發(fā)商將車位高價(jià)出售給非本建筑業(yè)主而導(dǎo)致本建筑業(yè)主無車位的情形。但是，在實(shí)踐中又出現(xiàn)了開發(fā)商將大部分或者全部的車位賣給跟開發(fā)商關(guān)系密切的一個(gè)業(yè)主，然后再通過這個(gè)業(yè)主把車位以高價(jià)零售給其他業(yè)主的情況。開發(fā)商的這種行為并不違反物權(quán)法的規(guī)定，但是單個(gè)業(yè)主的權(quán)益依然受到損害。針對現(xiàn)實(shí)的情況，高院的司法解釋規(guī)定，建設(shè)單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為符合物權(quán)法第七十四條第一款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。并進(jìn)一步規(guī)定配置比例是指規(guī)劃確定的建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫與房屋套數(shù)的比例。開發(fā)商必須按比例將車位分配給業(yè)主的規(guī)定，杜絕了開發(fā)商鉆法律空子，侵害業(yè)主權(quán)利的行為，使每一個(gè)業(yè)主都將有機(jī)會按照比例取得車位。同時(shí)，只要開發(fā)商按房屋套數(shù)比例分配車位則就應(yīng)被認(rèn)為是符合物權(quán)法對車位“首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。那么，一些擁有多部私家車的業(yè)主要求開發(fā)商多提供車位的要求將被拒絕。這使得有車或者有多輛車的業(yè)主和沒有車的業(yè)主的地位平等，使車位分配更加公平，也防止開發(fā)商與業(yè)主之間，業(yè)主與業(yè)主之間因車位問題發(fā)生糾紛。最后，對于按比例分配后剩余的車位，開發(fā)商仍有獨(dú)立自主的處置權(quán)，可以自由進(jìn)行處分，這樣也不致于影響開發(fā)商修建車位的積極性。