隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展,隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增,廣大業(yè)主權(quán)利意識(shí)的覺醒,物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際問題,如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù),業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系,《業(yè)主公約》的法律地位與作用,物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等,也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復(fù)雜問題的解決,無疑最終都會(huì)歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對策上來。同時(shí),目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時(shí)期,也到了非要解決這些復(fù)雜問題的關(guān)鍵時(shí)刻,如果我們不能從理論上科學(xué)認(rèn)識(shí)和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系,就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問題,就可能使這些復(fù)雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆。
一、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展
盡管全國各地近年來都加快了物業(yè)管理的立法步伐,制定和出臺(tái)了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章,取得了一定的立法成就,但綜觀這些物業(yè)管理法規(guī)普遍都存在著這樣或那樣的缺陷,這些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
1. 現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持,物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實(shí)踐、滯后物業(yè)管理的立法。“摸著石頭過河”,憑著感覺立法,具有較濃厚的實(shí)用主義色彩,沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個(gè)物業(yè)管理理論的根源,沒有。致使各物業(yè)管理活動(dòng)的責(zé)任主體法律地位不明確,權(quán)利義務(wù)不清楚,法律關(guān)系不清晰等等,造成許多物業(yè)管理熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè),影響著物業(yè)管理的立法,使物業(yè)管理裹足不前,無法可持續(xù)的健康發(fā)展;
2. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補(bǔ)性相對比較差,個(gè)別地方顯得雜亂無章,沒有建立一個(gè)系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系;
3. 由于缺乏全國性的、最權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī),自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題,導(dǎo)致社會(huì)各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲。現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個(gè)省是以物業(yè)管理?xiàng)l例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的,而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn),法律效力等級(jí)比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級(jí)比較低,在實(shí)施中就存在著很大的局限性和制約性;
4. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)的適用范圍,通常都僅僅局限于住宅區(qū)的物業(yè)管理,雖然有些地方性法規(guī)、規(guī)章中也規(guī)定了寫字樓、商住樓可以參照執(zhí)行,但在執(zhí)行的過程中,由于沒有概括集中各類物業(yè)建筑物的整體特點(diǎn),往往難以依照這些地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章來進(jìn)行整體的規(guī)范管理;
5. 現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則,有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責(zé)任的伸縮性過大,不便于在實(shí)際運(yùn)作上掌握;
6. 現(xiàn)有的法規(guī)在立法技術(shù)上相對比較差,在與國家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙,甚至有著沖突和矛盾;
7. 現(xiàn)有的法規(guī)沒有與國際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌,與西方發(fā)達(dá)國家相比較,我們的物業(yè)管理法律制度處于相對滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對于我國加入WTO之后,不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國際物業(yè)管理市場競爭有所影響,尤其是在我們與西方發(fā)達(dá)國家競爭我國物業(yè)管理市場時(shí),會(huì)使我們處于一個(gè)不利的局面。
針對上述現(xiàn)有法規(guī)的缺陷和物業(yè)管理立法的問題,我們充分利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)gg開放試驗(yàn)田和享有立法權(quán)的優(yōu)勢,利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理理論研究的豐碩成就,已經(jīng)著手對深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的地方物業(yè)管理立法作出相應(yīng)的調(diào)整,創(chuàng)制一部具有適度超前領(lǐng)先的地方性物業(yè)管理法規(guī),來保持深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理立法的領(lǐng)先地位。
二、以建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度為構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基本理論和基本框架
毋庸諱言
,我國走進(jìn)WTO“入世”,肯定會(huì)給我國物業(yè)管理行業(yè)帶來新資金、新技術(shù)、新的管理方法和手段等促使物業(yè)管理健康發(fā)展的便利條件以及新的機(jī)遇,為我國物業(yè)管理健康發(fā)展提供良好的外部國際環(huán)境,同時(shí)也自然地把我們的物業(yè)管理公司推向更為激烈的國際市場。我國“入世”后,國內(nèi)一批新興產(chǎn)業(yè)必然要被迫向外商企業(yè)開放,國內(nèi)企業(yè)也必然受到競爭的強(qiáng)大壓力,直接沖擊了國產(chǎn)品牌的市場占有率和國內(nèi)企業(yè)的地位,其中,服務(wù)業(yè)將首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊。物業(yè)管理作為我國服務(wù)業(yè)的新興產(chǎn)業(yè),大幅度地對外開放物業(yè)管理市場是勢在必行。事實(shí)上,目前在上海、廣州、北京以及我們深圳,德國、日本、新加坡、英國以及美國等西方發(fā)達(dá)國家以及我國的香港、臺(tái)灣地區(qū)的物業(yè)管理公司已經(jīng)悄悄地侵蝕進(jìn)入了我們的物業(yè)管理市場,與我們展開了競爭物業(yè)管理市場的較量。面對我國“入世”后外商企業(yè)所帶來的沖擊,我們要從根本上改變物業(yè)管理行業(yè)的落后和競爭力低下的被動(dòng)局面,首先就必須對西方發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理公司進(jìn)行認(rèn)真深入的理論研究,要認(rèn)真剖析研究西方發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理發(fā)展史,研究其發(fā)展過程的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),從中尋求我們可以借鑒和吸收的精華。為此近年來我們擺脫了就事論事、零敲碎打、實(shí)用主義的研究方法,加大并強(qiáng)化了物業(yè)管理理論研究的力度、深度和廣度。我們從深入剖析研究西方發(fā)達(dá)國家包括德國、法國、日本、意大利、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士等以及我國的港澳臺(tái)地區(qū)的物業(yè)管理制度出發(fā),透過基本的現(xiàn)象,從民法的角度尋求出物業(yè)管理的理論源泉,并提出用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的新觀念,從根本上解決了長期困擾物業(yè)管理行業(yè)的許多難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題,全面、系統(tǒng)、科學(xué)地構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系。
長期以來由于物業(yè)管理理論研究的滯后,我國的物業(yè)管理的立法原理處于一個(gè)模糊不清的狀態(tài)。相對而言,作為一項(xiàng)重要的民事法律制度,建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)為包括德國、法國、日本、意大利、美國、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士及我國臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)在內(nèi)的世界眾多國家和地區(qū)民事立法所普遍確立,成為英美法系與大陸法系的一項(xiàng)重要制度。而建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度的內(nèi)容從本質(zhì)上構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系,是對以建筑物為主體的物業(yè)產(chǎn)權(quán)最核心、最清晰、最本質(zhì)、最系統(tǒng)的闡述。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)目前正在立法審議的《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》中,已經(jīng)在民法物權(quán)法中確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度。因此,我們通過深入的理論研究認(rèn)為應(yīng)該在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中貫穿和融入建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,并用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基礎(chǔ)理論和基本框架,以此與西方發(fā)達(dá)國家的國際慣例以及國家民法物權(quán)法的立法體系和原則相銜接、相呼應(yīng),使物業(yè)管理法律、法規(guī)具有國家法律的基礎(chǔ)支持,從而獲得更廣泛的適用性和權(quán)威性。
深圳是在全國物業(yè)管理行業(yè)中最早率先開始建筑物區(qū)分所有權(quán)理論研究的。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是從一九九五年以法律出版社出版我國民法專家梁彗星教授主編、陳華彬博士著作的《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》為標(biāo)志引入到我國民法體系中,而深圳物業(yè)管理行業(yè)則是在一九九七年已經(jīng)開始了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的學(xué)習(xí)和研究。從一九九八年起到現(xiàn)在通過全國房地產(chǎn)業(yè)深圳培訓(xùn)中心和深圳物業(yè)管理進(jìn)修學(xué)院開辦的物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)理崗位培訓(xùn)班和物業(yè)管理從業(yè)人員上崗培訓(xùn)班,向80多期培訓(xùn)班,一萬多人次的學(xué)員宣講了建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論。在去年十月深圳舉辦的全國首屆住交會(huì)物業(yè)管理研討會(huì)上,我們就分別提交了《建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)管理》和《創(chuàng)新物業(yè)管理的基礎(chǔ)理論和運(yùn)作模式》兩篇論文,而這兩篇論文早在一九九八年底就陸續(xù)完成了,在論文中首次提出了用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的觀點(diǎn)。在今年第二期《物業(yè)管理動(dòng)態(tài)》上公開發(fā)表的《用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系》的論文,不僅在深圳物業(yè)管理行業(yè)中產(chǎn)生了重大的影響,而且受到建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注。我們成功地把民法的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論引入了物業(yè)管理行業(yè),并在用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系方面取得了豐碩的成果。
在立法對策上,我們認(rèn)為應(yīng)該從立法體例上著手,將建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的具體內(nèi)容融入物業(yè)管理法律、法規(guī)之中。首先應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中直接對建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念術(shù)語進(jìn)行定義和說明,并在此基礎(chǔ)上全面更新、規(guī)范和界定了物業(yè)管理的基本概念,拋棄了物業(yè)管理屬于“委托”或“委托代理”等不符合法律規(guī)范的概念;其次,對于類似于“異產(chǎn)毗鄰”、“自用部位”、“共用部位”等存在著落后、封閉、狹隘性的概念名稱,應(yīng)采用符合國際慣例的、符合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的“專有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之;第三,對業(yè)主的權(quán)利和義務(wù),一改過去籠統(tǒng)簡單的提法,而是按建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的專有部分、共用部分和成員權(quán)三個(gè)層次分別科學(xué)、完整、系統(tǒng)地論述其權(quán)利與義務(wù),進(jìn)一步明確和規(guī)范物業(yè)管理
各責(zé)任主體的權(quán)利和義務(wù);第四,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論為科學(xué)依據(jù),明確賦予業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)有的法律地位,進(jìn)一步明確和規(guī)范業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)的運(yùn)作方法;第五,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的科學(xué)內(nèi)容為基本核心,對業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理基金、物業(yè)建筑物使用和維護(hù)、強(qiáng)制性收費(fèi)等涉及物業(yè)管理難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題作出了明確的規(guī)定。三、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位,平衡物業(yè)管理責(zé)任主體的權(quán)利義務(wù)
物業(yè)管理中兩個(gè)最主要主體業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題一直是困擾著物業(yè)管理實(shí)踐和理論的一個(gè)懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國物業(yè)管理工作深圳會(huì)議上,國家建設(shè)部宋春華副部長就已經(jīng)尖銳地指出:“建立業(yè)主委員會(huì),明確業(yè)主委員會(huì)的法律地位,是我國建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的必然要求。沒有業(yè)主委員會(huì),缺少了物業(yè)管理市場的主體,就談不到發(fā)揮新體制和市場機(jī)制的作用和效能,物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此,準(zhǔn)確科學(xué)地為業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司定位,明確業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司各自的法律地位,奠定物業(yè)管理立法的基石,是我國建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的首要前提和必然要求。
長期以來,之所以沒有找到這個(gè)良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提升和挖掘,還有一部分人也只是從經(jīng)濟(jì)管理的理論中探索和推敲;而恰恰忽視了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說是一個(gè)法律的范疇,必須依據(jù)我國現(xiàn)行的法律,從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進(jìn)行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究,通過對我國民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意的剖析,借鑒國外以及我國港澳臺(tái)地區(qū)的成熟經(jīng)驗(yàn),運(yùn)用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,從而依法準(zhǔn)確合理地確立了業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位,確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位,從而徹底地解決了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題。
我們認(rèn)為我國民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意所謂的管理人實(shí)際上應(yīng)該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的,不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人(如承租人、借用人和典權(quán)人)。管理人的存在是我國社會(huì)主義國家國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國國有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國有企業(yè)、事業(yè)單位或機(jī)關(guān)團(tuán)體進(jìn)行管理,被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以,管理人在我國民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者,是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實(shí)上的占有,以及承擔(dān)維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)的人。
從管理人的法律概念來看,物業(yè)管理公司首先不享有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利;其次,沒有享有對特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營管理權(quán)。相對比較之下,業(yè)主委員會(huì)則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì),因?yàn)榻ㄖ锎嬖?就必須對區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán),雖然業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過換屆選舉,但“鐵打的營盤,流水的兵”,業(yè)主委員會(huì)委員的人選更迭并不會(huì)影響業(yè)主委員會(huì)的存在,業(yè)主委員會(huì)作為管理團(tuán)體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會(huì)是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的,代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織,其民事責(zé)任由全體業(yè)主承擔(dān)。而全體業(yè)主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利,自然從責(zé)任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置,就會(huì)在司法實(shí)踐中因管理人的真空,而錯(cuò)誤地將物業(yè)管理公司作為管理人,使物業(yè)管理公司代人受過。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個(gè)權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上,勢必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會(huì)放在管理人的地位上,由全體業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有建筑物管理的整體責(zé)任,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任。
物業(yè)管理公司雖然承擔(dān)有一定的管理服務(wù)責(zé)任,但這種管理服務(wù)責(zé)任是通過與業(yè)主委員會(huì)所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的,并不是天生具有的,而且這種管理責(zé)任也是有限度的,是全部管理責(zé)任其中的一部分。因?yàn)槲飿I(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責(zé)任都囊括在內(nèi),例如,建筑物建造缺陷而造成的損害,其責(zé)任人可能是建筑物的開發(fā)建設(shè)單位,也可能是設(shè)計(jì)者、承建施工者或前所有人,過錯(cuò)情形可能是設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)不合乎規(guī)范,也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率,也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的,甚至可能是占用人野蠻使用形成的,這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來支配控制
,除了業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)之外往往其他民事主體(如物業(yè)管理公司)是不可能左右控制或徹底解除的。何況,當(dāng)物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定,沒有盡到合同所約定的管理服務(wù)責(zé)任,就應(yīng)該以合同違約來承擔(dān)管理服務(wù)責(zé)任。但是,業(yè)主委員會(huì)的管理責(zé)任卻是天生具有的,物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的,而合同沒有約定的管理責(zé)任顯然仍然由業(yè)主委員會(huì)所保留,業(yè)主委員會(huì)有保留管理責(zé)任的權(quán)利,自然就要有承擔(dān)管理責(zé)任的義務(wù),理應(yīng)成為合法的管理人。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則,誰有過錯(cuò)誰就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。既然業(yè)主委員會(huì)沒有將全部管理責(zé)任通過物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司,自然物業(yè)管理公司就不可能承擔(dān)全部管理責(zé)任。否則,讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔(dān)責(zé)任,就有悖公平正義的民法基本原則,不符合我國民法對管理人的立法本意。因此,物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當(dāng)事人之一。基于上述理論研究的成果,我們認(rèn)為應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“業(yè)主委員會(huì)是區(qū)分所有建筑物的法定管理人。”明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”
通過物業(yè)管理立法的形式,明確地直接賦予業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位,明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位,合理、科學(xué)地給這兩個(gè)物業(yè)管理責(zé)任主體定位,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責(zé)的平等的合同關(guān)系,平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任,而且改變了當(dāng)前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責(zé)的錯(cuò)誤觀念,以及出現(xiàn)致害責(zé)任后物業(yè)管理公司代人受過的不公平處境,給物業(yè)管理的原則(實(shí)行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合)奠定了堅(jiān)實(shí)、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。
四、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系,直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系
多年來我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上,其實(shí)這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū),對物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導(dǎo)。
“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”,即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá),個(gè)人囿于有限的時(shí)間、精力和能力,不可能事必躬親,不得不將部分事務(wù)交由他人處理,法律對這種關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整,由此而生委托。委托合同的最主要特征是:委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。
委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類型之一,結(jié)合物業(yè)管理的實(shí)際認(rèn)真對照新合同法就會(huì)發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的,具體反映在以下幾個(gè)方面:
1. 合同的目的不同。《中華人民共和國合同法》第三百九十六條明確規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”這條規(guī)定是法律對委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先,物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù),物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù);其次,由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn),作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)并不能親自來處理,同時(shí)對于一個(gè)大型的住宅區(qū),業(yè)主人數(shù)可能會(huì)達(dá)數(shù)千人,如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作,那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂,最終導(dǎo)致表面上人人都在管,實(shí)際上人人都不管,也無法管的局面。
2. 《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規(guī)定:“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示處理的,物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項(xiàng)目,遵循物業(yè)管理法律、法規(guī),獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)中,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只有監(jiān)督權(quán),而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)指示的忠實(shí)義務(wù)。
3. 物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。眾所周知,物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報(bào)酬分別規(guī)定的,處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付,也可以由受托人墊付,而后由委托人償還,對與報(bào)酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報(bào)酬,這種支付費(fèi)用及報(bào)酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著本質(zhì)的差別。
4. 依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零八條:“委托人經(jīng)受托人同意,可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定,委托合同可以采取重復(fù)委托;而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項(xiàng)經(jīng)營服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專營公司,不得將
整體管理服務(wù)責(zé)任交給他人。5. 《中華人民共和國合同法》第四百一十條規(guī)定:“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。”即法律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當(dāng)事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上,若一方對另一方的信任有所動(dòng)搖,則不問客觀上是否有理由,均應(yīng)準(zhǔn)許其終止委托關(guān)系。雙方當(dāng)事人可隨時(shí)行使解除權(quán),并依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第(五)款:“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定,將其解除合同的主張通知對方即可,而無須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無償,定有期限或未定期限,或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落,在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人顯然沒有這種可以隨時(shí)隨意解除合同的權(quán)利的,如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同,就必須依據(jù)合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商,協(xié)商一致或由法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
從上述五個(gè)方面的本質(zhì)差別可見,物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn),有著明顯的本質(zhì)差別,顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上,還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上,都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當(dāng)然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著委托行為的,例如:委托專營公司提供專項(xiàng)經(jīng)營服務(wù),業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會(huì)并投票等行為都屬于委托行為。
在物業(yè)管理發(fā)展的初期,由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后,認(rèn)識(shí)的不清晰,加上《中華人民共和國合同法》沒有頒布,對委托合同的概念沒有一個(gè)明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯(cuò)誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn),一旦出現(xiàn)合同糾紛進(jìn)行法律訴訟,那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入,相差甚遠(yuǎn),根本就不符合委托合同成立的法律要件,必然會(huì)誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決,最終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。
所謂代理,是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應(yīng)的法律制度。代理作為一種獨(dú)立的民事法律制度,同樣是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。在處于簡單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期的羅馬法中,并沒有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會(huì)以后,科技發(fā)展、交易擴(kuò)大,個(gè)人由于知識(shí)、才能、時(shí)間、健康等條件的限制,已難以事必躬親,因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立,使民事主體的行為擴(kuò)大了有效的時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容。
代理關(guān)系的基礎(chǔ),是代理權(quán),代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為,就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心,首先是所代理的行為必須限于法律行為,不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題;其次涉及到法律行為,但并不需要代理人代理,被代理人可以直接而為之的行為,也不存在地理的問題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。”
在物業(yè)管理活動(dòng)中,物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為,但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理,而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是根本就不涉及法律行為,根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此,代理行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系,絕不能用代理的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。
委托代理,又稱為意定代理,是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實(shí)地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的,物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人,是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利,并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利。因此,物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”,在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念,自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。
基于上述理論研究的成果,我們應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“代理”以及“委托代理”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認(rèn)為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系:
1. 依據(jù)我國民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系;
2. 依據(jù)合同法的法律規(guī)定,按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系;
3. 依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定,構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的平等的法律關(guān)系;
4. 依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定,構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。
總之,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定:“
業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)可信的原則,以及遵守法律、尊重社會(huì)公德、不損害社會(huì)利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。”五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位,設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度
目前,由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位,無論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì),還是物業(yè)管理公司對于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí),沒有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用,對于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中,部分法官往往并沒有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待,也沒有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則,使得《業(yè)主公約》缺乏應(yīng)有的法律約束力。因此,作為立法機(jī)關(guān)在物業(yè)管理的立法活動(dòng)中有必要,特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問題,提高《業(yè)主公約》的法律地位,明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。
在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益,而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況,這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此,《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮,一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中,的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑,在《業(yè)主公約》的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上,處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款,這就背離了《業(yè)主公約》應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對這種情況,應(yīng)該在物業(yè)管理立法中明確,在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時(shí),開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》,必須強(qiáng)制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》,并且對所使用的《業(yè)主公約》實(shí)行政府的強(qiáng)制性登記,《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力,昭示了業(yè)主公約對全體業(yè)主的合法約束力。基于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性,允許業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)可以通過業(yè)主大會(huì)的特別議決程序,即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過,結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實(shí)際情況形成《業(yè)主公約》的修改補(bǔ)充決議,對《業(yè)主公約》進(jìn)行修改補(bǔ)充。當(dāng)然修改補(bǔ)充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強(qiáng)制性登記之后,方可生效。
鑒于以上情況,我們在物業(yè)管理立法上采取的對策是,明確規(guī)定:“業(yè)主公約,是指由業(yè)主承諾的,對全體業(yè)主具有約束力的,有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對區(qū)分所有建筑物使用、維護(hù)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則,是全體業(yè)主管理團(tuán)體客觀化的自治規(guī)則,是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則,是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則。”這實(shí)際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法,基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義,明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。
為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用,我們在物業(yè)管理立法上采取的對策上還對《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強(qiáng)制性登記等事項(xiàng)作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的決定,在法律程序上設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度,一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力,昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一,也便于登記機(jī)關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。
六、增設(shè)業(yè)主大會(huì)的特別議事決議程序
根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有兩大類,一類是常規(guī)性的問題,另一類是特別重要的事項(xiàng),對于不同性質(zhì)問題的決議,應(yīng)采用不同形式的程序,予以區(qū)別。因此,應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個(gè)方面的重要事項(xiàng)應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序決定:1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更;2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同,解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè);3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良;4.物業(yè)建筑物的重建;5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選;6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓;7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘,以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求:業(yè)主大會(huì)對于下列“特別事項(xiàng)議決,應(yīng)經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意,方可通過并形成業(yè)主大會(huì)的決議”。
在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序的最重要的目的是為了保護(hù)全體業(yè)主的共同利益,直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利,避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大家的共同利益,侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益,使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲,集中表達(dá)出大家共同的意志,體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)的意思自治原則。而不是由個(gè)別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義,狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當(dāng)。同時(shí),在客觀上,也起到鼓勵(lì)更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會(huì)章程》的示范文本作用,改變了少數(shù)人出于個(gè)人私利而動(dòng)輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾,侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動(dòng)局面,真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。
七、突破業(yè)主委員會(huì)的單一模式的單調(diào)格局,充分發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)自
治管理優(yōu)勢由于我國地域遼闊,經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡是一特征,用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式,不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。盡管深圳市范圍不大,但情況也千差萬別,根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)水平檔次和發(fā)展的階段性,應(yīng)該按照“百花齊放,百家爭鳴”的原則,允許業(yè)主委員會(huì)充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢,以多種模式共存是理所當(dāng)然的。對于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì),賦予其一般性群眾組織的主體資格;對于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)鼓勵(lì)其成為社會(huì)法人團(tuán)體。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)中應(yīng)立法明確規(guī)定:“政府鼓勵(lì)有一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)成為社會(huì)法人團(tuán)體。對于規(guī)模較小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì)應(yīng)依據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定賦予其他組織的訴訟主體資格。”這種允許業(yè)主委員會(huì)多種形式共存,一方面適應(yīng)了世界潮流,即管理團(tuán)體法人的趨勢,另一方面解決了爭論已久的兩難問題──如果不是法人團(tuán)體就沒有訴訟主體資格,如果是法人團(tuán)體又沒有承擔(dān)民事責(zé)任的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)的矛盾。
八、依法強(qiáng)化國有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)
引入競爭機(jī)制,推行物業(yè)管理招投標(biāo),徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營局面,這是物業(yè)管理走向市場的一個(gè)重要舉措。物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是指物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)運(yùn)用市場競爭和價(jià)值規(guī)律,通過招標(biāo)投標(biāo)的形式,以物業(yè)管理權(quán)為標(biāo)的,招請若干個(gè)物業(yè)管理公司秘密報(bào)價(jià)競爭,由開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)從中選擇優(yōu)勝的物業(yè)管理公司中標(biāo)并與之達(dá)成協(xié)議,簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的過程。簡單的說,物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)就是通過招標(biāo)投標(biāo)的形式選聘物業(yè)管理公司。
物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)通過招標(biāo)投標(biāo)方式選聘物業(yè)管理公司,其目的在于選擇適當(dāng)?shù)奈飿I(yè)管理公司。因而物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)在招標(biāo)時(shí)必須考慮投標(biāo)者的技術(shù)實(shí)力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理經(jīng)驗(yàn)、物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)、以往的物業(yè)管理業(yè)績、服務(wù)質(zhì)量、管理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)是否合理、信譽(yù)是否良好等反映物業(yè)管理公司整體素質(zhì)的各種綜合因素。對于眾多的投標(biāo)者,物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn),選擇中標(biāo)者,再與中標(biāo)者簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。
物業(yè)管理引入招標(biāo)投標(biāo),實(shí)際上就把物業(yè)管理行業(yè)直接推入到社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)之中,因此,這實(shí)際上也是物業(yè)管理市場化的具體體現(xiàn),是物業(yè)管理行業(yè)中引入競爭機(jī)制的具體體現(xiàn)。物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間,同時(shí)也為物業(yè)管理公司提供了公平競爭的機(jī)會(huì)。因此,物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)的優(yōu)勝劣汰法則,有利于全面提高物業(yè)管理服務(wù)的質(zhì)量,有利于增強(qiáng)了物業(yè)管理公司的活力,有利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。
物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是一個(gè)競爭過程,必須遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則,應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范,因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“屬于政府或國有資產(chǎn)形成的物業(yè)建筑物,以及已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的物業(yè)建筑物,應(yīng)依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。政府鼓勵(lì)其他的物業(yè)建筑物依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。”其中的核心是強(qiáng)調(diào)了“依法采用”,是要嚴(yán)格依照國家招標(biāo)標(biāo)法的基本原則和程序進(jìn)行,在此基礎(chǔ)上才是執(zhí)行物業(yè)管理行業(yè)內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則。依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二條:“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),適用本法。”的規(guī)定,依法首先是物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和相關(guān)的物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。對《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》所確立的各項(xiàng)行為規(guī)則,不得違反,不得規(guī)避。盡管我們深圳在這方面走在全國的前列,但如何努力創(chuàng)造公平、公開、公正的市場環(huán)境,還有待不斷的探索。這里有一個(gè)下位法與上位法的銜接,協(xié)調(diào)新問題需要解決。
九、確立物業(yè)管理基金的設(shè)立原因
物業(yè)管理基金又可以稱為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見性開支,尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造,因此,物業(yè)管理基金的作用類似于區(qū)分所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。
眾所周知,區(qū)分所有建筑物在建成之后,必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加,自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對區(qū)分所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理基金,就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃,必然會(huì)加速區(qū)分所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損,以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使區(qū)分所有建筑物過早達(dá)到危險(xiǎn)程度,縮短了區(qū)分所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命,甚至于釀成傷害事故。相反,建立其了物業(yè)管理基金,就可以有效、合理地妥善安排區(qū)分所有建筑物的修繕改良,區(qū)分所有建筑物就可以得到有效的維
修養(yǎng)護(hù),使區(qū)分所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行,充分發(fā)揮區(qū)分所有建筑物的正常使用功能,不斷延長區(qū)分所有建筑物的使用壽命,改善和提高了區(qū)分所有建筑物的使用功能,提高了區(qū)分所有建筑物的檔次和適應(yīng)性,進(jìn)而推動(dòng)了區(qū)分所有建筑物的升值,使區(qū)分所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值,最大限度地提高了投資的回報(bào)率。在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金,而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對著居民,同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多,考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力,一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí),需要的費(fèi)用比較多,居民往往難以一下子承受,同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難,這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率,從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理,公用設(shè)施相對較少,費(fèi)用小也比較容易籌集,因此,沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。
十、明確物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)市場機(jī)制的協(xié)商定價(jià)導(dǎo)向
以業(yè)主承受能力為借口,導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低,是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì),必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡,這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。國家建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)最近向新聞媒體透露:作為扶持物業(yè)管理這一朝陽產(chǎn)業(yè)邁向市場化的重要一部,國家目前正在考慮在職工工資改革中加入物業(yè)管理費(fèi)用支出部分,將物業(yè)管理費(fèi)用以補(bǔ)貼形式列入職工工資。物業(yè)管理是市場行為,必須遵循社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律,物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場規(guī)律,應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定的導(dǎo)向是協(xié)商定價(jià):“已成立業(yè)主委員會(huì)的,物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定,可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定,在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。物業(yè)建筑物已交付使用尚未成立業(yè)主委員會(huì)的,物業(yè)管理服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由物業(yè)管理企業(yè)在政府指導(dǎo)價(jià)范圍內(nèi)提出,報(bào)市、區(qū)價(jià)格行政主管部門核定。”同時(shí)應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中設(shè)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定原則是:“確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。”而不是業(yè)主經(jīng)濟(jì)承受能力為標(biāo)準(zhǔn)。
十一、明確收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為,具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力
依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為。而物權(quán)是具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的。所謂“優(yōu)先受償權(quán)”是指在同一物上有數(shù)種權(quán)利同時(shí)存在時(shí),物權(quán)具有較其他權(quán)利優(yōu)先行使的效力,物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán),某一債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前,對屬于債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)有抵押和留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的,可就其財(cái)產(chǎn)先于破產(chǎn)債權(quán)人受償,即所謂別除權(quán)。“追及權(quán)”是指物權(quán)的標(biāo)的物不論轉(zhuǎn)移到任何人手中,物權(quán)的權(quán)利人均可向?qū)嶋H占有人主張權(quán)利,而無論實(shí)際占有人的取得是合法還是非法。實(shí)際上在物業(yè)管理行業(yè)中存在的“認(rèn)房不認(rèn)人”的國際慣例的就是物權(quán)行為的追及權(quán)的具體體現(xiàn)。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“依據(jù)物權(quán)行為的優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力的原則,無論物業(yè)建筑物易手是采用按揭、抵押、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、繼承,還是拍賣,其受益人都有交納前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用的義務(wù),新業(yè)主交納后可以依據(jù)法律途徑以債務(wù)的形式向前業(yè)主追討。”同時(shí)第一百零二條明確規(guī)定:“物業(yè)建筑物按揭、抵押轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與繼承、拍賣等易手時(shí),如果通過房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu),按照優(yōu)先受償權(quán)的原則,房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)該從房款中將前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用、滯納金等代為扣除,并直接交付給物業(yè)管理企業(yè)。”并且在物業(yè)管理?xiàng)l例法律、法規(guī)的立法中相應(yīng)地規(guī)定違反這些規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
十二、設(shè)定了區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制剝奪的執(zhí)行程序
按照建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論,強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的方式主要有禁止使用專有部分、拍賣區(qū)分所有權(quán)二種。這是對違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人或?qū)Ｓ胁糠终加萌说淖顬閲?yán)厲的制裁措施,是一項(xiàng)禁止使用專有部分的制度。如果區(qū)分所有權(quán)人有重大違反義務(wù)的情形,已經(jīng)不可能維持建筑物內(nèi)的共同關(guān)系,那么,經(jīng)全體區(qū)分所有權(quán)人過半數(shù)同意,就可以剝奪其專有權(quán)。為了慎重期間,通常強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的決議應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)的特別事項(xiàng)議決程序形成,并由人民法院判決執(zhí)行。
最早規(guī)定剝奪區(qū)分所有權(quán)的是1948年頒布的《奧地利住宅所有權(quán)法》,該法第十條規(guī)定“從共同關(guān)系中予以驅(qū)逐”。現(xiàn)行的《德國住宅所有權(quán)法》進(jìn)一步完善了區(qū)分所有權(quán)剝奪制度,以制裁共同關(guān)系中違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人。《德國住宅所有權(quán)法》第十八條規(guī)定,構(gòu)成被剝奪的原因主要為“區(qū)分所有權(quán)人對其自己所應(yīng)負(fù)的義務(wù)有重大違反的情形,以致無法期待其繼續(xù)維持共同關(guān)系。”區(qū)分所有權(quán)人如果因酒精或藥物中毒而喪失自主意思,致有引起火災(zāi)的危險(xiǎn),或罹患惡性疾病,或有侵害他人行為的精神病等,均可構(gòu)成剝奪理由。在實(shí)務(wù)中尚認(rèn)為其使用專有部分賣淫情形時(shí),也可構(gòu)成剝奪理由。在我國物權(quán)法草案的第一百條和第一百零四條的強(qiáng)制措施中也參照了德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),設(shè)立了由管理人或管理委員會(huì)請求人民法院強(qiáng)制出讓及拍賣制度的法律規(guī)定。其目的就在于為了建立區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生
的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì)。為了與我國民法物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律制度相銜接、協(xié)調(diào)、配套和統(tǒng)一,為了與國際慣例接軌,為了維護(hù)和營造物業(yè)管理區(qū)域以及區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì),我們在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)設(shè)定強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的條款。明確規(guī)定有下列五種情況之一的行為可以強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán):1.對專有部分的利用,嚴(yán)重妨礙建筑物的正常使用和安全,經(jīng)制止而不停止的;2.嚴(yán)重違反全體業(yè)主的共同利益的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;3.嚴(yán)重違反業(yè)主公約的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;4.拖欠物業(yè)管理費(fèi)用以及滯納金等總費(fèi)用已經(jīng)超過其物業(yè)建筑物當(dāng)前市面價(jià)值的50%以上,經(jīng)業(yè)主委員會(huì)或物業(yè)管理公司強(qiáng)制催繳,仍未交納的;5.嚴(yán)重違反本條例的強(qiáng)制性規(guī)定,經(jīng)制止而不停止的。有上述五種行為之一的“受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以向業(yè)主大會(huì)請求以特別事項(xiàng)議決程序形成強(qiáng)制出讓區(qū)分所有權(quán)決議,訴請人民法院責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分;當(dāng)業(yè)主大會(huì)休會(huì)或未形成決議時(shí),受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以直接向人民法院訴請責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分”。“ 人民法院判決責(zé)令出讓其區(qū)分所有權(quán)后三個(gè)月內(nèi),業(yè)主不自行出讓并完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)的,受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以申請人民法院對其區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制拍賣。”
應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些,諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大,人們的對物業(yè)管理的法律意識(shí)的不斷提高,深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題,強(qiáng)化物業(yè)管理理論研究,用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系,從立法對策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ),是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個(gè)業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù),只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取,才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。
篇2：物業(yè)管理糾紛若干法律問題
物業(yè)管理糾紛若干法律問題
物業(yè)管理是近幾年來我國大力培育、發(fā)展房地產(chǎn)市場過程中，住宅與非住宅房產(chǎn)商品化、服務(wù)化而出現(xiàn)的對居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共性服務(wù)和特約服務(wù)的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理業(yè)的出現(xiàn)，在物業(yè)產(chǎn)權(quán)人（又稱業(yè)主）、使用人與物業(yè)的受托管理人（物業(yè)管理公司）之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律關(guān)系，行政管理部門也面臨如何對物業(yè)管理業(yè)進(jìn)行行業(yè)管理的新問題，因物業(yè)管理發(fā)生的糾紛隨之出現(xiàn)，并呈現(xiàn)糾紛數(shù)量上升、新類型案件多的特點(diǎn)。而物業(yè)管理規(guī)范性文件方面，除了建設(shè)部發(fā)布的《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）和國家計(jì)委、建設(shè)部發(fā)布的《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》這兩份部門規(guī)章外，我國尚無統(tǒng)一的或?qū)ｉT調(diào)整物業(yè)管理行為的法律法規(guī)，使物業(yè)管理糾紛案件存在適用法律難等問題。本文試就物業(yè)管理糾紛的主要特點(diǎn)、審理物業(yè)管理糾紛案件在實(shí)體上和程序上應(yīng)注意的問題，以及值得探討的問題略陳管見。
一、物業(yè)管理糾紛的主要特點(diǎn)。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。
1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院起訴。以海口市新華區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標(biāo)的額少則上萬元，多則幾十萬元。
2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前海口市所受理的物業(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：
（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；
（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；
（3）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；
（4）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；
（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；
（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。
這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、代理關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒有召開業(yè)主大會(huì)、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，海口市房產(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會(huì)屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺(tái)同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會(huì)，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會(huì)與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會(huì)或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題。
（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院起訴，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。
要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動(dòng)產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。
（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。
因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會(huì)，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)來認(rèn)定無效，房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門批準(zhǔn)，超過標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂谩⑹找妫绮辉试S業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)主權(quán)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無效.
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖谂c業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會(huì)才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請求，不應(yīng)得到支持。
3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。
在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會(huì)委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無權(quán)另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。
三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。
隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實(shí)踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。
（一）關(guān)于業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉，作出決議的程序問題。
由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會(huì)制度和由業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會(huì)制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會(huì)，但《辦法》未對業(yè)主大會(huì)制度，包括業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會(huì)制度和管委會(huì)制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會(huì)？如何選舉產(chǎn)生管委會(huì)？在未召開業(yè)主大會(huì)的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開業(yè)主大會(huì)，以確定物業(yè)管理中的重大問題。
第一次業(yè)主大會(huì)的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會(huì)，業(yè)主或其委托代理人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會(huì)或通過應(yīng)由業(yè)主大會(huì)決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會(huì)或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會(huì)是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會(huì)的前提條件，形成業(yè)主大會(huì)有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。
那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會(huì)也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會(huì)，成立管委會(huì)，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報(bào)告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)，這對于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。
關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會(huì)的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對購置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會(huì)或管委會(huì)的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會(huì)的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會(huì)只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會(huì)的決議，須由出席會(huì)議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。
（二）關(guān)于管理委員會(huì)的主體資格問題。
管理委員會(huì)是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會(huì)有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動(dòng)中，管委會(huì)以其名義代表業(yè)主。而管委會(huì)在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實(shí)踐中爭議較大。管委會(huì)是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會(huì)經(jīng)業(yè)主大會(huì)按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會(huì)授權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會(huì)予以登記的，視為管委會(huì)尚未依法成立。
對于依法成立的管委會(huì)的主體資格，有一種意見認(rèn)為，管委會(huì)不是法人，沒有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對此意見，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會(huì)對外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會(huì)在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會(huì)代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會(huì)訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會(huì)能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會(huì)固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會(huì)參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對此認(rèn)識(shí)不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。
（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。
與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。
（四）關(guān)于物業(yè)管理公司是否有權(quán)采取停止供電、供水、供氣等措施的問題。
物業(yè)管理公司與業(yè)主或使用人常因物業(yè)管理費(fèi)發(fā)生糾紛，物業(yè)管理公司為迫使業(yè)主或使用人交納管理費(fèi)，在業(yè)主或使用人不能按其要求交費(fèi)的情況下，常采取停電、停水、停氣等措施，為此常引發(fā)訴訟案，業(yè)主和使用人以收費(fèi)不合理、停電等構(gòu)成侵權(quán)提起訴訟或抗辯。采取停水電等措施是否侵權(quán)，審判實(shí)踐中有不同的看法。一種看法認(rèn)為，物業(yè)管理公司對拖欠管理費(fèi)行為可依聘用管理合同追索，采取嚴(yán)重影響業(yè)主或使用人正常經(jīng)營、居住的停水電等行為，是侵權(quán)行為；另一種看法則認(rèn)為，停水電等是因業(yè)主、使用人欠費(fèi)所造成，停水電等行為不構(gòu)成侵權(quán)。
由于停水電等措施嚴(yán)重影響業(yè)主、使用人的經(jīng)營、生活，易使矛盾激化，妥善處理此類糾紛十分重要。《辦法》中規(guī)定物業(yè)管理公司有權(quán)依照物業(yè)管理服務(wù)合同和有關(guān)規(guī)定收取管理費(fèi)用，未賦予物業(yè)管理公司采取非常措施的權(quán)利。而原《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅小區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》則規(guī)定對欠費(fèi)的業(yè)主可以采取停止供水電等措施。筆者認(rèn)為，在業(yè)主或使用人的確欠費(fèi)的情況下，采取停水電氣等措施是否違約或侵權(quán)，應(yīng)具體情況具體分析。如物業(yè)管理服務(wù)合同中約定，對業(yè)主欠費(fèi)的可以或不可以采取停水電等措施的，應(yīng)從其約定.物業(yè)管理公司如違反合同約定，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在無合同約定的情況下，應(yīng)區(qū)分收費(fèi)項(xiàng)目的不同特點(diǎn)具體分析。
物業(yè)管理費(fèi)主要分為為業(yè)主、使用人提供衛(wèi)生清潔、公用設(shè)施的維修保養(yǎng)和保安、綠化等公共性服務(wù)的費(fèi)用，代收代繳水電費(fèi)、煤氣費(fèi)、有線電視費(fèi)等公眾代辦性質(zhì)的服務(wù)費(fèi)用，以及特約服務(wù)的費(fèi)用。這三項(xiàng)服務(wù)費(fèi)用既有聯(lián)系又有區(qū)別。業(yè)主僅拖欠公共性服務(wù)或特約服務(wù)的費(fèi)用，而未拖欠公眾代辦性質(zhì)服務(wù)費(fèi)用的，物業(yè)管理公司不能采取停水電等措施，否則即為侵權(quán)；業(yè)主或使用人拖欠應(yīng)交納的公眾代辦性質(zhì)的服務(wù)費(fèi)用，使物業(yè)管理公司為此未能代交有關(guān)費(fèi)用，致使供水、電、氣等部門停水、電、氣的，物業(yè)管理公司不承擔(dān)責(zé)任；如物業(yè)管理公司收取費(fèi)用后未及時(shí)上交有關(guān)部門，致使有關(guān)部門停止供水、電、氣的，則物業(yè)管理公司未盡服務(wù)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，給業(yè)主、使用人造成損失的，應(yīng)賠償損失。在有關(guān)部門并未停止供水、電、氣的情況下，物業(yè)管理公司對拖欠公眾代辦性質(zhì)的服務(wù)費(fèi)用的業(yè)主或使用人，能否采取停水、電、氣的措施？筆者認(rèn)為，對被拖欠費(fèi)用應(yīng)依法追償，物業(yè)管理公司采取停水、電、氣等措施迫使業(yè)主、使用人交納費(fèi)用的行為，侵犯了業(yè)主的合法權(quán)益，依法不應(yīng)得到支持。除當(dāng)事人另有約定外，有關(guān)法規(guī)或規(guī)章中不宜賦予物業(yè)管理公司采取停水、電、氣等權(quán)利。
綜上所述，物業(yè)管理糾紛作為新類型的案件，訴訟到法院只有近幾年的時(shí)間，需探討的問題還很多。由于目前物業(yè)管理缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，人民法院在處理這些新類型案件中，難免出現(xiàn)適用法律不一，判決結(jié)果不統(tǒng)一的情況。以法律規(guī)范的形式規(guī)范物業(yè)管理行為，保護(hù)業(yè)主、物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商的合法權(quán)益，不僅是司法實(shí)踐的要求，也是促進(jìn)物業(yè)管理健康發(fā)展的要求。因此，有必要將完善我國物業(yè)管理法律法規(guī)盡快提到立法議程。建議在物業(yè)管理法律規(guī)范中，確定由政府主管部門行業(yè)管理、業(yè)主自治與物業(yè)管理公司專業(yè)服務(wù)的管理體制，將住宅小區(qū)和商廈的管理納入法律調(diào)整范圍，明確物業(yè)管理中有關(guān)的權(quán)利義務(wù)、操作的程序、規(guī)則，使物業(yè)管理行為真正納入法制化的軌道，便于給人民法院審理物業(yè)管理糾紛案件提供較為充分完善的法律依據(jù)。
篇3：淺議主要的物業(yè)管理糾紛法律問題
淺議主要的物業(yè)管理糾紛法律問題
司法實(shí)踐中物業(yè)管理糾紛常見問題主要包括：
一、物業(yè)服務(wù)企業(yè)違法收費(fèi)的問題
物業(yè)服務(wù)企業(yè)違法收費(fèi)主要有以下幾種情況：
1.物業(yè)服務(wù)企業(yè)向業(yè)主收取物業(yè)服務(wù)合同中約定內(nèi)容以外的費(fèi)用
《條例》第41條規(guī)定，物業(yè)費(fèi)應(yīng)當(dāng)遵循合理、公開以及費(fèi)用與服務(wù)水平相適應(yīng)的原則，區(qū)別不同物業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照國務(wù)院價(jià)格主管部門會(huì)同國務(wù)院建設(shè)行政部門制定的物業(yè)服務(wù)收費(fèi)辦法，在物業(yè)服務(wù)合同中約定。但是，部分物業(yè)服務(wù)企業(yè)為了盲目地謀求經(jīng)濟(jì)利益，存在向業(yè)主收取物業(yè)服務(wù)合同中約定內(nèi)容以外費(fèi)用的問題。
2.物業(yè)服務(wù)企業(yè)單方擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
有的物業(yè)服務(wù)企業(yè)除物業(yè)服務(wù)合同中約定的收費(fèi)外，收取其他管理費(fèi)，如對小區(qū)內(nèi)住戶收取裝修管理費(fèi)。
3.物業(yè)服務(wù)企業(yè)任意向住戶收取手續(xù)費(fèi)
根據(jù)《條例》第45條第2款的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供代收服務(wù)時(shí)，對于其代收的水、電、氣、熱、通訊、有線電視費(fèi)等各種費(fèi)用時(shí)，不能任意收取手續(xù)費(fèi)。
4.物業(yè)服務(wù)企業(yè)任意行使罰款權(quán)
《行政處罰法》第15款規(guī)定，行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。物業(yè)服務(wù)企業(yè)不屬于行政機(jī)關(guān)，也未取得行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，不具有包括罰款在內(nèi)的任何行政處罰權(quán)。《條例》第46條規(guī)定，對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止，并及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告。該條未授予物業(yè)服務(wù)企業(yè)罰款權(quán)。但在實(shí)踐中存在物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反法律的規(guī)定向業(yè)主收取罰款的問題。
二、物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵權(quán)的問題
1.物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵犯建筑物共用部分、小區(qū)公用部分或配套公共設(shè)施的侵權(quán)問題
《條例》第50條規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施，不得改變用途。業(yè)主依法確需改變公共建筑和共用設(shè)施用途的，應(yīng)當(dāng)在依法辦理有關(guān)手續(xù)后告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)；物業(yè)服務(wù)企業(yè)確需改變公共建筑和共用設(shè)施用途的，應(yīng)當(dāng)提請業(yè)主大會(huì)討論決定同意后，由業(yè)主依法辦理有關(guān)手續(xù)。第51條規(guī)定，業(yè)主、物業(yè)服務(wù)企業(yè)不得擅自占用、挖掘物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的道路、場地，損害業(yè)主的共同利益。因維修物業(yè)或者公共利益，業(yè)主確需臨時(shí)占用、挖掘道路、場地的，應(yīng)當(dāng)征得業(yè)主委員會(huì)的同意；業(yè)主、物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將臨時(shí)占用、挖掘的道路、場地，在約定期限內(nèi)恢復(fù)原狀。第55條規(guī)定，利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金，也可以按照業(yè)主大會(huì)的決定使用。從以上條款的規(guī)定看，小區(qū)道路、場地等共用部分與配套公共設(shè)施的所有權(quán)屬于業(yè)主，但在實(shí)踐中存在物業(yè)服務(wù)企業(yè)未經(jīng)業(yè)主同意擅自改變共用部分用途，擅自占用、挖掘道路和場地的情況。例如，某高層住宅一樓電梯至大堂間一較大面積的公共部位，物業(yè)服務(wù)企業(yè)將該部位租給他人設(shè)攤經(jīng)營。
實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵犯區(qū)分所有權(quán)人的建筑物的外墻、屋頂?shù)臋?quán)益較多。例如，未經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人同意，在建筑物的外墻或屋頂上搭建廣告牌。建筑物的屋頂雖然是頂樓用戶的天花板，直接為頂樓用戶承載雨雪、隔熱擋風(fēng)所用，但屋頂并非頂樓用戶的專有財(cái)產(chǎn)，更不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以隨便處置的“無主”財(cái)產(chǎn)，它實(shí)際是為整個(gè)建筑物服務(wù)，屬于建筑物全體區(qū)分所有權(quán)人的共有財(cái)產(chǎn)。建筑物的外墻也是如此，屬于建筑物全體區(qū)分所有權(quán)人的共有財(cái)產(chǎn)。不經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人同意，物業(yè)服務(wù)企業(yè)無權(quán)出租屋頂或外墻，或以其他營利目的使用屋頂或外墻。對屋頂和外墻的使用權(quán)，必須由全體區(qū)分所有權(quán)人行使，收益也應(yīng)歸全體區(qū)分所有權(quán)人按份共有或者用于該建筑物的專項(xiàng)維修資金。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未經(jīng)全體區(qū)分所有權(quán)人同意或授權(quán)，擅自將建筑物的屋頂和外墻用于經(jīng)營，或出租給他人使用，從中牟利，屬于侵權(quán)行為。
2.物業(yè)服務(wù)企業(yè)人員濫用職權(quán)侵權(quán)問題
主要有兩種情況：一是物業(yè)服務(wù)人員毆打、侮辱區(qū)分所有權(quán)人、使用人，或者非法闖入?yún)^(qū)分所有權(quán)人、使用人的住宅的情況。二是違法停電、停水、停氣的情況。實(shí)踐中，停電、停水、停氣是物業(yè)服務(wù)企業(yè)對不符合其要求的區(qū)分所有權(quán)人或使用人經(jīng)常采用的一種方法。例如，區(qū)分所有權(quán)人未交納物管費(fèi)，便對其停水、電、氣。《條例》第45條規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等單位應(yīng)當(dāng)向最終用戶收取有關(guān)費(fèi)用。物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托代收前款費(fèi)用的，不得向業(yè)主收取手續(xù)費(fèi)等額外費(fèi)用。這一條表面上是對停水、電、氣等的企業(yè)收取費(fèi)用的行為的規(guī)范，但深入分析，該條款規(guī)定實(shí)際上隱含了第二層含義：既然水、電、氣等費(fèi)用是由相關(guān)企業(yè)向最終用戶收取，那么與最終用戶建立直接的法律關(guān)系的是供水、供電、供氣等企業(yè)，最終用戶與相關(guān)企業(yè)在水、電、氣等的使用上建立了合同關(guān)系，他人不得妨害該合同的履行。當(dāng)前，隨著供電、供水和供氣制度的改革，住宅小區(qū)在供電、供水、供氣等方面基本上都實(shí)現(xiàn)了一戶一表，更加明確了最終用戶(業(yè)主)與供水、電、氣企業(yè)之間的直接法律關(guān)系，即合同關(guān)系。物業(yè)服務(wù)企業(yè)擅自停水、電、氣的行為妨害了相關(guān)合同的履行，侵害了區(qū)分所有權(quán)人或使用人的合法權(quán)益。
3.物業(yè)服務(wù)企業(yè)疏于管理或玩忽職守產(chǎn)生的侵權(quán)問題
作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)積極按照物業(yè)服務(wù)合同的要求履行合同義務(wù)，積極修繕公用設(shè)施。但存在物業(yè)服務(wù)企業(yè)疏于管理或玩忽職守，并且由于該疏于管理或玩忽職守的行為造成住戶人身或財(cái)產(chǎn)損害的情況。例如，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的消防安全設(shè)施屬于公共設(shè)施，物業(yè)服務(wù)企業(yè)負(fù)有管理和修繕義務(wù)，應(yīng)經(jīng)常性地對消防安全設(shè)施進(jìn)行檢查，及時(shí)解決發(fā)現(xiàn)問題保證消防安全設(shè)施能夠正常使用。如果物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)在發(fā)生火災(zāi)時(shí)，由于消防設(shè)施損壞而不能使用，致使火災(zāi)不能得到及時(shí)撲滅，就會(huì)產(chǎn)生物業(yè)服務(wù)企業(yè)的侵權(quán)問題。再如，某住宅樓道的照明燈長期損壞，數(shù)次催促物業(yè)企業(yè)也未進(jìn)行維修，某晚一住戶小孩上樓時(shí)因樓道黑暗而摔成骨折，該情形即是物業(yè)服務(wù)企業(yè)不作為的失職行為侵犯了他人的健康權(quán)。此外，有的物業(yè)服務(wù)企業(yè)在維修施工時(shí)，或者在通道上挖坑修繕地下設(shè)施時(shí)，違反施工規(guī)章制度，不設(shè)置明顯標(biāo)示和采取其他安全措施，出現(xiàn)小區(qū)內(nèi)人員傷害的侵權(quán)情況。
三、業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)用
物業(yè)管理活動(dòng)中的交費(fèi)問題是物業(yè)管理活動(dòng)中一項(xiàng)最為重要的問題，我國的各級(jí)物業(yè)管理法律法規(guī)中，均明確規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供物業(yè)管理服務(wù)時(shí)有權(quán)收取物業(yè)管理服務(wù)的費(fèi)用，同時(shí)對所收取的服務(wù)費(fèi)用的多少賦予業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)在合同自治的原則下協(xié)商確定。但《物業(yè)服務(wù)合同》簽訂的主體是物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主委員會(huì)，這種約定的效力能否及于業(yè)主。我們認(rèn)為，《物業(yè)服務(wù)合同》是業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主所簽訂的合同，其效力能夠及于業(yè)主，如果業(yè)主未按照約定交納物業(yè)管理費(fèi)用，便構(gòu)成違約。
四、業(yè)主間侵權(quán)問題
（1）業(yè)主擅自改變房屋的使用用途或超過設(shè)計(jì)負(fù)荷使用房屋。房屋的裝飾裝修引發(fā)的問題，在物業(yè)管理活動(dòng)中非常普遍，業(yè)主在購得房屋后，通常會(huì)根據(jù)自身的喜好等因素對室內(nèi)進(jìn)行裝飾裝修。物業(yè)服務(wù)企業(yè)不得對業(yè)主和物業(yè)使用人裝飾裝修房屋的做法進(jìn)行非法干涉，但應(yīng)當(dāng)要求業(yè)主在對房屋進(jìn)行裝飾裝修時(shí)不得違反國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定或者有關(guān)房屋用途的約定。業(yè)主擅自改變房屋用途就構(gòu)成侵權(quán)行為。
（2）業(yè)主擅自在物業(yè)共用區(qū)域內(nèi)私自搭建建筑物、構(gòu)筑物及堆放物品或占用共用部位、共用設(shè)施設(shè)備。
（3）業(yè)主破壞物業(yè)區(qū)域內(nèi)衛(wèi)生、共用綠地及花木，或在共用部位或公用設(shè)施設(shè)備上進(jìn)行涂畫。
（4）業(yè)主不遵守物業(yè)區(qū)域內(nèi)交通規(guī)則駕駛車輛、不按規(guī)定停放車輛。
（5）業(yè)主損毀物業(yè)共用部位或共用設(shè)施設(shè)備及未經(jīng)批準(zhǔn)在物業(yè)區(qū)域內(nèi)存放易燃、易爆、劇毒和放射性等危險(xiǎn)物品。
（6）業(yè)主飼養(yǎng)兇猛動(dòng)物或不按有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定圈養(yǎng)寵物。
（7）業(yè)主違規(guī)發(fā)出噪音。
（8）經(jīng)有關(guān)部門的鑒定，業(yè)主的房屋可能危及毗連房屋和公共安全的，業(yè)主未及時(shí)進(jìn)行修繕或采取相關(guān)措施。