篇2：降低房地產(chǎn)及物業(yè)管理消費中業(yè)主維權成本

　　降低房地產(chǎn)及物業(yè)管理消費中業(yè)主維權成本

　　序言：朝陽法院最近集中、批量的對欠交物業(yè)管理費且拒不執(zhí)行生效判決的業(yè)主實施強制執(zhí)行，這種挑選性執(zhí)法行動，特別是動用司法強力的程度和執(zhí)法效率的后果，是否利于構建社會(不同利益團體間的)和諧，相信各位有自己的看法。我個人的觀點是：不能再靠外部強力來維持社會平衡。強力只是維持法律、規(guī)則的工具。因為如果司法強力和行政權力屢屢介入民事活動，則今天能以“為民做主”為由幫助業(yè)主，明天也能以“為民做主”為由強制拆遷。因此，要靠制度設計和實際操作技巧，使得弱勢和強勢利益團體之間達到平衡，這才能實現(xiàn)永久的和諧。

　　房地產(chǎn)的買賣活動，買受人在購買了其專有的部分以外，還同時購買了共有的部分，按公攤面積算這部分的價值大概在30%左右。因為公共面積上其實還含有公共設備設施，因此從實際價值上計算，大概占總合同價款的60%左右!而這部分財產(chǎn)的權利，單個業(yè)主如何維護呢?

　　物業(yè)管理活動，則更純粹是單個業(yè)主(房屋買受人)共同歸集資金聘請專業(yè)商業(yè)公司用于對物業(yè)的維護、保養(yǎng)，以及對居民的服務，使物業(yè)在安全、穩(wěn)定、舒適的情況下運行，保障使用人的居住環(huán)境，保障物業(yè)的價值。物業(yè)管理活動幾乎全部是在公共區(qū)域內(nèi)進行，是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共活動，業(yè)主交納的物業(yè)管理費，100%的用于該項活動，而物業(yè)管理企業(yè)在這個領域內(nèi)的侵權，則表現(xiàn)在不按物業(yè)管理服務合同規(guī)定的責任義務進行工作，但仍然向所有的合同簽約人(全體業(yè)主)按合同價格收取費用。

　　業(yè)主拒交銀行按揭款項或者拒交物業(yè)管理費，大多是因為其不認可發(fā)展商在公共設施建設中的承諾不兌現(xiàn)和公共區(qū)域的物業(yè)管理質(zhì)量導致的。其實是一種主動的抗辯行為，就是有些人所稱為“先履行抗辯權”的一種活動。盡管我也認為欠交銀行按揭款的對抗主體是銀行而不是發(fā)展商，拒交物業(yè)管理費的對抗主體不是物業(yè)管理企業(yè)而是業(yè)主大會，也正因為如此必將導致業(yè)主欠費案件大多以敗訴告終。

　　但是，我們必須看到，一個和諧社會，必須有足夠有效、經(jīng)濟、可操作的權利救濟渠道，特別是個體對一個侵害包括其自身權益份額在內(nèi)的侵權活動的維權渠道。否則，當維權成本遠遠高于侵權者獲得的利益時，權利被侵害則成必然。人大立法違法與否，只能指望那些人的素質(zhì)，而公民中的專家則無法對立法決議提出任何違憲指控，盡管這些立法可能實際上侵害了憲法(全民)利益，有該公民的十三13億分之一的份額。這種抗辯，已經(jīng)實際上不是利益團體之間的利益沖突。而我國治國從軍隊主導、行政主導、行政立法、專家立法的歷史沿革，都是建立在國民是阿斗、國民是羊群的基礎上。而國民是公民，則應該是我國依法治國的基礎。當國家財產(chǎn)屬于皇帝或某個利益集團的時候，國民是臣民，沒有立法權利;當國家財產(chǎn)屬于全民的時候，國民是公民，不但有立法權利，也應該有質(zhì)疑代議制民主制度下產(chǎn)生的法律的合法性的權利。即單個公民有權對侵害全民利益的行為(包括立法活動)主張救濟的權利。而這個權利，我們現(xiàn)在還沒有依法建立起來。

　　但是今天，我們有機會在物權層面討論社區(qū)“公民”(共有財產(chǎn)的擁有者)如何以單個身份，去抗辯那些違反公共利益的行為(包括具體行為和業(yè)主大會、業(yè)委會、物業(yè)管理企業(yè)制定的社區(qū)制度等)的途徑和辦法。從而嘗試在局部領域內(nèi)實現(xiàn)公民的公益性權利(違憲審查、公益訴訟等)。

　　而當前法律規(guī)定的業(yè)主大會，似乎是“完美”的民主制度架構，似乎是法定、唯一的業(yè)主維護公共權利的途徑，可好看不中用!

　　我們必須了解，業(yè)主大會，作為權利人集體要求改變現(xiàn)狀時所起到的作用是巨大的。其民主、低效率、高成本等先天特征，必然使其決策具有最大的參與性和穩(wěn)定性，決策者們也將為這種決策承擔后果。從而我們看到在這個領域內(nèi)是有效的和有利的。

　　但是，當業(yè)主大會，作為權利人集體要求維持現(xiàn)狀時，其民主、低效率、高成本的先天特征，就使得維持現(xiàn)狀的成本奇高，對相對較小的從內(nèi)部或外來侵權行為，用業(yè)主大會的方式來維權，就是“拳頭打跳蚤”。這些逐步改變現(xiàn)狀的侵權過程是緩慢的、相對微小的，但是持久的，是致命的(清靜明湖小區(qū)電梯中的地毯，已經(jīng)跑到了另外一個項目的電梯中了，因為有字在上面)。也就是說對物業(yè)的管理保養(yǎng)不善，對物業(yè)的壽命和價值將有致命的影響。待多年后造成嚴重后果，業(yè)主大會再來維權，損失就是無法挽回的了!如果業(yè)主們不想改變現(xiàn)狀，僅僅是想維持現(xiàn)狀，有了低成本的救濟手段，業(yè)主大會存不存在也無妨。

　　比如，本來物業(yè)管理企業(yè)應該維持并保障物業(yè)管理合同中其應盡的物業(yè)管理、養(yǎng)護責任和義務。可是物業(yè)管理企業(yè)在公共管理活動中的懈怠、不作為，甚至在賬目上做手腳時。這難道也要業(yè)主大會決議才能救濟?!

　　比如，物業(yè)管理企業(yè)、發(fā)展商對社區(qū)局部進行改造，在單個業(yè)主沒有訴訟主體的愚蠢法律制度下，非要業(yè)主大會決議才能訴訟和救濟?有人可能說：還有國家的行政管理嘛。恰恰是這種沒有人民監(jiān)督的行政體制，導致了物業(yè)公司可以用金錢搞定政府，可以“符合行政審批程序”的理由不經(jīng)權利人同意就大膽的侵權!

　　比如，當物業(yè)管理企業(yè)侵害共有物業(yè)管理權利時，業(yè)委會拒不履行訴訟物業(yè)管理公司的責任(對物業(yè)管理公司是權利，對業(yè)主大會是責任)，單個業(yè)主如何能保障最終通過訴訟業(yè)委會而起動維護共有財產(chǎn)的物業(yè)管理權利呢?!難道也非要召開業(yè)主大會，改選或罷免業(yè)委會才能解決?!如果業(yè)委會拒不召開業(yè)主大會呢?“召集業(yè)主大會”的權利在業(yè)委會是《條理》的規(guī)定。且那如果新的一屆業(yè)委會還不訴訟呢?......。

　　更有甚者，業(yè)委會未經(jīng)法定程序的業(yè)主大會，就私下決定更換物業(yè)管理公司，這種情況下業(yè)委會對業(yè)主大會的侵權行為是相當惡劣和嚴重的，此時業(yè)主大會成員(業(yè)主)往往因業(yè)委會是鄰居而不好意思，盡管這種合同自始無效，可單個業(yè)主用不履行這個無效合同的“低成本”辦法卻被法院判決無效，難道非要和業(yè)委會發(fā)生直面訴訟?這種人際關系上的高成本，實事上導致業(yè)委會違法、侵權的肆無忌憚。一個侵權行為，無論如何它都是侵權行為才對。總不能因被侵權人主動主張才可能構成侵權，而侵權人或者第三人因侵權實事形成的“理由”向被侵權人主張權利時，被侵權人抗辯就無效，侵權就不是侵權。這類從簽訂程序上違法但實體、形式似乎并不違法甚至還可能有“為民”的外衣的合同，實際上是公權利人濫用權利的問題，需要我們從物權的層面嘗試解決它，從而解決國家權利被濫用的社會問題。(需要說明的是，我代理的朱明锳女士欠交物業(yè)管理費案件所遇到的情形，那個管委會私下簽署的合同連合同形式上、主體上都不合法)。

　　說來更可笑，最近發(fā)生的靜源居小區(qū)業(yè)主委員會訴訟發(fā)展商公共物權的案件，以不具有訴訟主體資格為由，被終審駁回起訴。我無奈的告訴大家，從我對法律的理解，法院的判決是十分正確的。這個判決結果，和法院無關，而和愚蠢的法律本身有關。這就又扯回到國家的立法體制和違憲審查問題中去了。

　　《物業(yè)管理條理》因其出臺時上位法《物權法》的缺失，使得其不得不留下歷史的遺憾：

　　第十九條 業(yè)主大會、業(yè)主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業(yè)管理無關的決定，不得從事與物業(yè)管理無關的活動。

　　也就是說，《條理》僅僅是賦予業(yè)主們“物業(yè)管理”的權利。而公共物權的權屬，就只能等待《物權法》的出臺了。畢竟我們國家從49年以后逐步實現(xiàn)的完全沒有私有財產(chǎn)的“理想”社會，又逐步回歸到有私有財產(chǎn)且保護私有財產(chǎn)的現(xiàn)實、理性的社會，但被成百上千的個人購買的城市多層公寓類住宅的共有財產(chǎn)權利的歸屬和行使問題，無論是對舊中國的司法體制還是對新中國的司法體制，都是一個從來未涉及的領域。我們暫且需要等待《物權法》賦予業(yè)主大會共有財產(chǎn)物權主體的法律地位。否則，也就只能是“全體業(yè)主共同”行使(實際上是無法行使)權利了。

　　我不是個跟法律較勁的人，我的價值觀和世界觀不允許我用畢生的精力去為了一個立法條款而奮斗。說到底，我還需要活命。因此，如何利用現(xiàn)有法律最大限度的維護自己的權益是我的價值觀。當然，法律本身的問題我必須清楚，能說就說，能改就改，至少絕對不去撞，自討沒趣。畢竟法律的鋼性我是無奈的接受的，我不想拿起武器當反政府武裝。其實，任何人的一生，都會對法律有這樣或者那樣的不滿，而努力大多是為了后代。而后代，仍然有他們那個年代發(fā)生的問題和需要修改的法律。因此，以“法律不完善”作為借口，至少是理想化的考慮問題，而沒有在現(xiàn)有法律下解決糾紛的能力的表現(xiàn)。

　　因此首先我主張，建議立法使得單個業(yè)主在房屋買賣合同中的公共利益份額的訴訟中，和業(yè)主對物業(yè)管理企業(yè)的侵權活動的訴訟中，還有業(yè)主對業(yè)委會決議、行為的侵權訴訟中，舉證責任倒置。

　　而在立法不能解決這個問題之前。至少我們能夠用合同的辦法，部分實現(xiàn)這些“少數(shù)人”的權利。即在物業(yè)管理服務合同中約定“單個業(yè)主可以依本合同對物業(yè)管理企業(yè)提起民事訴訟，且舉證責任倒置”;《業(yè)主大會議事規(guī)則中》中約定在一定條件下，一定數(shù)量的“業(yè)主可以在確定的監(jiān)督程序下行召開罷免業(yè)委會某個或者全部委員和補選、改選業(yè)委會的業(yè)主大會，如果能夠依法的程序和形式產(chǎn)生會議決議，決議有效”，“單個業(yè)主可以依本《規(guī)則》對業(yè)委會的決議和行為提起民事訴訟，且舉證責任倒置”。

　　從事發(fā)前的監(jiān)督角度研究防止被侵權行為的發(fā)生是必要的，也是目前被廣泛認可和考慮的。

　　從低成本、有效的事發(fā)之后的救濟角度研究防止被侵權行為的發(fā)生，更是侵權者害怕的。所謂“防不勝防”就是這個道理。而事后救濟并不僅僅是為了實現(xiàn)事后救濟本身，而是通過不特定人群個體和低成本的救濟手段的設計，使得侵權人在侵權時無法對特定人群行賄以實施其侵權行為;對侵權行為永遠有追索力(從知道被侵權之日起2年)。

　　有效的事前監(jiān)督和低成本、不特定人群的事后救濟的制度設計，才是構建穩(wěn)定制度架構和公平權利博弈的基礎，才是構建和諧的制度保障，才是對民事侵權活動的最大“震懾”和“威脅”。而僅僅靠“法律”條文來保障公民權利，不設計低成本的權利救濟手段，實際上是遺留在立法者潛意識中的“法律工具論”在起作用，“違法必糾”，“違法必有人為受害人做主”等思維在作祟。

　　因此，我們不但要告訴公民社會，民事活動要權利人自己主張而不再是公訴，同時也要為社會設計一套利于權利人主張權利，對侵權人有震懾力的低成本的救濟途徑，而不僅僅是法律規(guī)定的高處罰條款。否則，法律規(guī)定的高處罰則條款不會對侵權人構成任何威脅──被侵權人無能力、無渠道使用這些法律。

　　謝謝大家。

篇3：物業(yè)管理消費特征和功能

　　物業(yè)管理消費特征和功能

　　一、物業(yè)管理費的支出是一種消費性支出

　　消費是作為社會成員的人們?yōu)闈M足個人物質(zhì)和文化生活需要對各種產(chǎn)品和勞務的使用。消費性支出是貨幣的持有者購買最終產(chǎn)品或服務來滿足自身的需求或獲得某種滿意而發(fā)生的支出。而投資性支出是為了實現(xiàn)資本的增值，實現(xiàn)資本的積累。很顯然，在目前的物業(yè)管理市場，大部分業(yè)主的物業(yè)管理支出為消費性支出，享受物業(yè)管理的過程也是一種消費行為。附著在居住消費之上的物業(yè)管理服務是大部分業(yè)主作為住房消費的一部分來獲得的。在現(xiàn)代消費理念中，業(yè)主購買了房產(chǎn)，實際上只完成了住房消費的一部分，物業(yè)管理消費才剛開始。

　　這一消費是一個持續(xù)而漫長的過程，直至發(fā)生產(chǎn)權轉移和產(chǎn)權自然終止為止。因此，對于大部分業(yè)主而言，物業(yè)管理的消費屬性是十分確定的。然而由于目前我國的絕大部分物業(yè)管理公司是從過去的“房管所”衍生出來的，加之政府的“福利”觀念、“福利面前人人平等”的觀念等的影響，致使業(yè)主的消費意識、消費理念遲遲不能完整樹立起來，消費行為也被嚴重扭曲。這樣既打擊了物業(yè)管理企業(yè)的經(jīng)營積極性，也湮滅了業(yè)主的許多消費欲望，從而嚴重阻礙了物業(yè)管理市場的發(fā)展。因此，明確物業(yè)管理的業(yè)主消費屬性，具有十分重要的意義。

　　1、有助于物業(yè)管理企業(yè)提高服務水平和服務質(zhì)量。

　　明確了業(yè)主的消費者地位和消費者行為，則意味著物業(yè)管理企業(yè)的收入來源是消費者的消費。而不同的消費群體或物業(yè)小區(qū)，其消費理念、消費能力、消費行為、消費心理、消費要求差異很大，則要求物業(yè)管理企業(yè)必須更加貼近消費者，不斷挖掘業(yè)主的潛在需求，為業(yè)主提供更全面、及時、周到和細致的服務，特別注重“個性化服務”的提供。

　　2、有助于業(yè)主理性地消費。

　　只有樹立了業(yè)主的消費意識，業(yè)主才能根據(jù)自己所支付的價格來定位自己的物業(yè)管理消費層次，而不是攀比。并對物業(yè)管理公司的服務質(zhì)量的好壞，質(zhì)價比的合理度以及在物業(yè)管理中出現(xiàn)的各種問題提出相應的意見、建議，行使自己的權力，積極參加管理。

　　3、有助于政府制定積極的物業(yè)管理消費政策。

　　明確了物業(yè)管理的消費屬性，有助于政府根據(jù)居民的消費水平、消費結構、消費方式和消費趨勢制定出意在使物業(yè)管理消費機制正常運行、物業(yè)管理消費順利實現(xiàn)的各項方針、制度、規(guī)定及具體措拖，并使消費模式與消費政策相匹配，從而促進物業(yè)管理消費的健康發(fā)展。

　　二、物業(yè)管理消費的特征

　　1、物業(yè)管理消費的高消費性。

　　物業(yè)管理消費不是一種本能性消費，而是一種社會性消費。物業(yè)管理消費和單純的物質(zhì)消費相比，消費支出明顯偏高。物業(yè)管理行業(yè)是建設于良好的社會再生產(chǎn)能力之上的，經(jīng)濟發(fā)展水平制約著物業(yè)管理行業(yè)繁榮興旺的水平。目前，物業(yè)管理服務除了深圳、廣州、上海、北京等經(jīng)濟發(fā)達城市和中心城市發(fā)展良好以外，在相當多的內(nèi)地城市遇到了阻滯，這除了體制和觀念的因素以外，起決定作用的是經(jīng)濟發(fā)展水平的制約。深圳的人均收入水平居全國前列，現(xiàn)有住宅小區(qū)的物業(yè)管理費按平均每平方米3元、月支出300元計算，也只占到其家庭收入的3%左右。而這一比例到內(nèi)地，則可能上升到30%。即便按大大低于這一收費標準的低成本運作模式來計算，其物業(yè)管理費支出也在家庭收入的5%以上，大大超出了業(yè)主的承受能力。因此，對大多數(shù)人而言物業(yè)管理消費是一種高消費的支出。將物業(yè)管理消費定位于高消費意在將之區(qū)別于傳統(tǒng)的“房屋管理”。傳統(tǒng)的“房屋管理”只是從生理上維持居民作為自然人的最低生存的消費。明確物業(yè)管理的高消費特性，有利于各級政府立足于國情、省清、市情，考慮居民消費水平的差異，來定位物業(yè)管理消費的時間和空間及“房屋管理”消費的時間和空間;有利于提高物業(yè)管理的行業(yè)壁壘，從而提升整個行業(yè)的檔次;有利于業(yè)主進行正確的消費定位，采取正確的消費行為，避免出現(xiàn)目前許多人有意無意排斥物業(yè)管理消費的現(xiàn)象。只有當社會發(fā)展到一定程度后，物業(yè)管理消費才會成為人們的內(nèi)在需求。

　　2、物業(yè)管理消費的發(fā)展性。

　　即物業(yè)管理消費的深度和廣度隨社會經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。在經(jīng)濟欠發(fā)達的地區(qū)或時期，也存在所謂的物業(yè)管理，但那里(時)的物業(yè)管理內(nèi)容單一、功能單一、層次較低。即使個別地區(qū)(時期)具有現(xiàn)代意義的物業(yè)管理，但能有資格享受這一消費的也只是個別群體。盡管大部分人或群體客觀上有此需求，但也無法得到滿足。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和物質(zhì)財富的豐富，物業(yè)管理消費將遞進增長。

　　3、物業(yè)管理消費的層次性和群體性。

　　不同文化層次、不同收入水平、不同職業(yè)階層，由于其價值觀、審美觀的不同，對物業(yè)管理消費的要求也不一樣。一般而言，收入較低、文化層次不高的群體或小區(qū)，偏重于對物業(yè)管理硬件消費的要求。而收入較高、文化層次較高的消費群體或業(yè)主，既重視對物業(yè)管理硬件的消費，更重視對物業(yè)管理軟件的消費。

　　4、物業(yè)管理消費的可塑性。

　　物業(yè)管理消費的可塑性表現(xiàn)為消費空間和容量的彈性。從空間上講，物業(yè)管理消費的空間可大可小，小到業(yè)主自己的家庭，大到整個社區(qū)，甚至整個城市，到處都有物業(yè)管理消費的內(nèi)容。物業(yè)管理的消費容量也是如此。物業(yè)管理消費不同于物質(zhì)消費那樣，不享受物業(yè)管理的某些內(nèi)容，不會對業(yè)主產(chǎn)生某些身心影響或嚴重影響。

　　5、物業(yè)管理消費的公共性。

　　物業(yè)管理消費是一種公共消費。因為，其有兩個基本特性。一是非他性。物業(yè)管理公共服務一旦提供了，便會有眾多的受益者，業(yè)主將共同消費這一服務，不可能將其中任何人排斥在外，每個人也不可能拒絕消費。二是非競爭性。物業(yè)管理公共服務一旦提供了，在達到充分消費之前，多一個業(yè)主的加入或少一個業(yè)主的加入并不影響他人的消費。為消費某一公共服務，業(yè)主之間不必開展競爭或爭奪。

　　三、物業(yè)管理消費的功能

　　物業(yè)管理消費具有許多其他消費不可替代的功能。“有限的價格，無限的享受”為物業(yè)管理的基本功能。

　　一個優(yōu)秀的物業(yè)管理企業(yè)除了能提供合同約定、可量化的服務之外，其服務范圍和服務水準能達到相當?shù)膹V度和深度。在基本服務范圍之內(nèi)，一個優(yōu)秀的物業(yè)管理企業(yè)能提供規(guī)范、完善、人性化的高質(zhì)量服務，實現(xiàn)物業(yè)使用的便利性、舒適性，延長物業(yè)的使用壽命，實現(xiàn)保值增值;在基本服務范圍之內(nèi)，一個優(yōu)秀的物業(yè)管理企業(yè)更能將服務提升到文化的層面，盡可能地賦予物業(yè)以附加值。社區(qū)文化、社區(qū)經(jīng)濟概念的引入，使得物業(yè)管理的功能有了更加廣闊的發(fā)揮空間。

　　具體而言，現(xiàn)代物業(yè)管理具有如下功自能:

　　1、教化和益智的功能。

　　現(xiàn)代物業(yè)管理的重心已不再是在清潔、綠化、房管、保安等四大傳統(tǒng)項目的經(jīng)營和服務上了。現(xiàn)代物業(yè)管理追求的是一種小區(qū)的情調(diào)、小區(qū)的感覺、小區(qū)的文化，使業(yè)主肩一種情感的歸屬。這樣的物業(yè)管理消費，能增長消費者的見識，開闊視野，陶冶情操，在潛移默化中提高業(yè)主的素養(yǎng)。

　　2、促進身心健康的功能。

　　在衣食無憂的現(xiàn)代都市人群中，越來越多的人已不再滿足于偏居一隅，追求舒適、個性的生活小區(qū)正成為人們更高層次需求的集中表現(xiàn)，“買房買環(huán)境，買房買享受”的理念也為越來越多的現(xiàn)代人所接受。因為人的一生大部分時間將在小區(qū)度過。生活在高檔小區(qū)，享受著高檔物業(yè)管理，能產(chǎn)生“物我兩忘”的高度體驗。這樣人就會心情舒暢，心胸開闊，身心健康，生活質(zhì)量提高。

　　3、社交和繁榮文化的功能。

　　物業(yè)管理消費與其他消費一樣，存在著循序漸進、由低層次向高層次螺旋式上升運動的規(guī)律。物業(yè)管理消費的層次越高，越表現(xiàn)出對高品位服務、高品位文化和精神服務的需求，以滿足其自身高層次的需求。而現(xiàn)代物業(yè)管理則能通過建立多種平臺或采取多種形式，來促進業(yè)主的交流，繁榮社區(qū)文化。而社區(qū)文化的振興和繁榮將推動人與人之間的信息和情感交流。因此，從這個意義上講，物業(yè)管理消費促進了人們的社會交流和情感的交融。

　　4、具有凈化社會空氣、促進社會和諧發(fā)展的功能。

　　營造文明、安怡、祥和的家園氛圍，使業(yè)主的思想道德水平和文化素質(zhì)有明顯而易見提高，是現(xiàn)代物業(yè)管理的基本目標之一。高質(zhì)量的物業(yè)管理消費可以提高人的整體素質(zhì)，從而促進整個社會的和諧發(fā)展。

　　恩格爾定律顯示，隨著人們生活水平的日益提高，人們花在基本生活消費上的支出比例不斷下降，花在物業(yè)管理等社會性消費上的支出比例將不斷上漲。根據(jù)這種社會發(fā)展趨勢，物業(yè)管理這一消費市場將越來越巨大。