商業(yè)地產(chǎn)“售后包租”P.K.“買賣不破租賃”規(guī)則的案例
根據(jù)建設(shè)部的相關(guān)解釋，所謂“售后包租”是指開發(fā)商向購房人承諾，對其所購買的商品房，由開發(fā)商承租或者代為出租并支付固定年回報(bào)的銷售方式。
案情簡介：
A項(xiàng)目，位于沈陽市中心商業(yè)核心地段，于20**年底破土動工，20**年6月竣工完成。該大樓占地面積7172平方米，總建筑面積近11萬平方米。開發(fā)商為沈陽AA房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(簡稱AA地產(chǎn))。A項(xiàng)目竣工以前，AA地產(chǎn)與沈陽CC飯店有限責(zé)任公司(簡稱CC飯店，為外方獨(dú)資企業(yè))簽訂A項(xiàng)目房屋整體租賃協(xié)議，用途為酒店及賓館;協(xié)議約定由CC飯店出資裝修，租期為20年。20**年，AA地產(chǎn)以“國際知名連鎖酒店承租，確保20年高額穩(wěn)定回報(bào)”對外進(jìn)行“售后包租”的商業(yè)運(yùn)作，大肆進(jìn)行商業(yè)宣傳。截止到20**年下半年，近100家單位及個(gè)人從AA地產(chǎn)購買了A項(xiàng)目中的房產(chǎn)，并與AA地產(chǎn)投資設(shè)立的AA+酒店運(yùn)營公司簽訂《委托經(jīng)營協(xié)議》及《租金回報(bào)協(xié)議》。
AA地產(chǎn)所謂“售后包租”實(shí)質(zhì)上就是將A地產(chǎn)項(xiàng)目拆零銷售給非特定小投資人，同時(shí)通過由其投資設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司AA+與買受人簽訂20年固定化、利率化的返租回報(bào)協(xié)議(與CC飯店承租期相同)，從而將物業(yè)經(jīng)營權(quán)從大量分散的產(chǎn)權(quán)人手中取回，然后由其統(tǒng)一管理、運(yùn)營，獲取租金，回報(bào)產(chǎn)權(quán)人。這種商業(yè)模式一方面滿足了AA地產(chǎn)資金實(shí)力不足、資金鏈脆弱，需短時(shí)期回籠資金的需要;同時(shí)又滿足了大量小投資者對于所謂“零風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)”的投資需求，能夠保證投資者在若干年限內(nèi)獲取穩(wěn)定的租金回報(bào)，使其回避了較大的經(jīng)營成本與風(fēng)險(xiǎn)。
CC飯店在得知這一情況之后，立即與AA地產(chǎn)方面接觸，認(rèn)為這種將房屋出售給若干不特定人然后再通過新產(chǎn)權(quán)人與其關(guān)聯(lián)公司AA+簽訂《委托協(xié)議》包租的方式，不能直接、完全地保障CC飯店作為房屋實(shí)際承租人的相應(yīng)權(quán)利。并且，認(rèn)為在租賃合同期限屆滿之前，對于AA+酒店運(yùn)營公司能否切實(shí)履行本租賃合同，以及其能否完全掌控各個(gè)新的產(chǎn)權(quán)人，尚有諸多不可預(yù)知之處。于是，CC飯店向AA地產(chǎn)提出要求解除租賃合同并返還其裝修費(fèi)用;AA地產(chǎn)則以“買賣不破租賃”為由拒絕。
本案爭議的焦點(diǎn)在于：根據(jù)《合同法》第二百二十九條之“買賣不破租賃”規(guī)則，承租方CC飯店在其承租房產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓的前提下是否享有解除原房屋租賃合同的權(quán)利。同時(shí)，它引發(fā)了兩個(gè)重要的法律問題：一是AA地產(chǎn)與CC飯店所簽署的房屋租賃合同的有效性;二是“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸。
一、AA地產(chǎn)與CC飯店所簽署的房屋租賃合同之有效性分析
《城市房屋租賃管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第六條規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的不得出租;《辦法》第十三條及第十五條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度。簽訂、變更、終止租賃合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。且辦理房屋租賃登記備案須提交房屋所有權(quán)證書”。 AA地產(chǎn)與CC飯店是在A項(xiàng)目尚未竣工且尚無法辦理房屋所有權(quán)證書的情況下出租的，很顯然違反了《辦法》中的相關(guān)規(guī)定，那么雙方所簽訂的租賃合同是否有效呢?關(guān)于合同的效力問題，我國《合同法》第五十二條有著明確規(guī)定，列舉了合同無效的五種情形，其中包括如果合同的簽訂違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定則自始無效。那么判定AA地產(chǎn)與CC飯店所簽訂的A項(xiàng)目房屋租賃合同是否有效的關(guān)鍵就在于，其所違反的《辦法》是否屬于行政法規(guī)的范疇。《中華人民共和國憲法》第八十九條第一款明確規(guī)定：作為最高國家行政機(jī)關(guān)，國務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。”因此，所謂行政法規(guī)是指國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱，其地位和效力低于憲法和法律。而《辦法》是1995年4月28日建設(shè)部第五次常務(wù)會議通過并以建設(shè)部第42號令的形式發(fā)布的，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，其性質(zhì)屬于國務(wù)院下屬部委依據(jù)法律、行政法規(guī)制定的部門規(guī)章。雖然AA地產(chǎn)與CC飯店房屋租賃合同違反了“未依法取得房屋所有權(quán)證不得出租”的規(guī)定，但不屬于違反《合同法》第五十二條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，因此該房屋租賃合同有效。
另外，《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”雖然《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)第五十四條規(guī)定房屋租賃應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案，但是并未將登記備案作為租賃合同的生效要件。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第九條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。故房地產(chǎn)租賃合同的登記備案絕非合同之生效要件，且實(shí)踐中《房地產(chǎn)管理法》及《辦法》所規(guī)定之登記備案制并無強(qiáng)制性，絕大多數(shù)房屋租賃合同實(shí)際上并未經(jīng)過登記便已生效。對此我們可以參考《上海市房屋租賃條例》(1999年12月27日上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，屬地方性法規(guī)。)有關(guān)房屋租賃的規(guī)定。其中第八條規(guī)定：未依法登記取得房地產(chǎn)權(quán)證書或者無其他合法權(quán)屬證明的不得出租;第十五條規(guī)定：房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人。
總而言之，AA地產(chǎn)與CC飯店房屋租賃合同有效，且已于合同簽署成立時(shí)便發(fā)生法律效力，并非因未辦理登記備案手續(xù)而未生效。
二、“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸
以羅馬法為代表的早期民法堅(jiān)持物權(quán)的絕對性理論，主張“買賣使租賃終斷”，即租賃權(quán)不能對抗第三人。它強(qiáng)調(diào)租賃僅僅是一種契約、一種合同，從而將租賃權(quán)列于債權(quán)的范疇，認(rèn)為是承租人向出租人的一種權(quán)利主張。也就是說，承租人只具有依據(jù)租賃合同向出租人本人主張對租賃物的使用、收益的權(quán)利，而不能直接針對干涉其活動的第三人行使相關(guān)的對于租賃物的物權(quán)。如果租賃權(quán)受到了妨害，承租人只能向出租人主張權(quán)利，并要求出租人排除對其平安無擾地使用租賃物的妨害。如果出租人在租賃期間將租賃物合法轉(zhuǎn)讓給第三人，承租人同樣也不能向該買受人要求其繼續(xù)承認(rèn)其租賃權(quán)或者得到相應(yīng)保護(hù)，反之他只能依據(jù)租賃合同針對出租人提起有關(guān)的訴訟。這種立法源于古代重視所有權(quán)，而輕視使用、收益權(quán)的觀念與傳統(tǒng)，是當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下所
決定的;但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們越來越重視承租****利的保護(hù)以及物之效用的發(fā)揮，認(rèn)為如果租賃權(quán)不能對抗第三人，則必然導(dǎo)致租賃關(guān)系得不到維持，不利于物的流轉(zhuǎn)和效能的最大發(fā)揮。第一次世界大戰(zhàn)期間，西方各國紛紛立法，以強(qiáng)化承租人的地位，削弱所有權(quán)的絕對優(yōu)勢，出現(xiàn)租賃權(quán)之物權(quán)化現(xiàn)象。主要就體現(xiàn)在“買賣不破租賃”的規(guī)定上，即法律賦予租賃權(quán)以對抗力。《德國民法典》第571條第 1項(xiàng)規(guī)定：“出租的土地在交付轉(zhuǎn)承租人后，由出租人讓與第三人時(shí)，受讓人代替出租人取得在所有期間因租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。” 《法國民法典》第1743條規(guī)定“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定日期的租賃契約的房屋或土地承稅人;但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限。” 《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃已將其登記時(shí)，對于以后就其不動產(chǎn)取得物權(quán)的人，亦發(fā)生效力”。 我國臺灣地區(qū)的民法典第425條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)認(rèn)與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍繼續(xù)存在。”
“買賣不破租賃”規(guī)則則在我國的相關(guān)立法上也有具體體現(xiàn)。《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押前抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已經(jīng)登記的抵押權(quán)。” 《擔(dān)保法》第四十八條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《海商法》第一百三十八條規(guī)定：“船舶所有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)租出的船舶的所有權(quán)，定期租船合同約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不受影響，但是當(dāng)及時(shí)通知承粗人。船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原船舶合同由受讓人和承租人繼續(xù)履行。”《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利的繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》一百一十九條規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”
根據(jù)上述規(guī)定，我們可以將《合同法》第二百二十九條所確定之“買賣不破租賃”規(guī)則歸納為：租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對新房主及承租人仍然有效。也就是說，無論是房產(chǎn)的新所有權(quán)人還是承租人都無權(quán)解除原房屋租賃合同，雙方必須按照原房屋租賃合同的相關(guān)約定，各自履行自己的義務(wù)并享受相應(yīng)的權(quán)利。那么根據(jù)我國《合同法》第二百二十九條所規(guī)定之“買賣不破租賃”原則，CC飯店要求解除原來與AA地產(chǎn)所簽訂的房屋租賃合同是沒有法律依據(jù)的。顯然，《合同法》第二百二十九條在強(qiáng)制房屋新所有權(quán)人接受并履行原房屋租賃合同的同時(shí)，也無形中剝奪了承租人基于保護(hù)個(gè)人合法利益，在其不能或難以接受新房屋所有權(quán)人取代原出租人承受原房屋租賃合同的情況下，解除房屋租賃合同的權(quán)利。在正常的情況下，這種規(guī)定是能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況下承租人合法權(quán)利之保障目的的。因?yàn)樵谝话闱闆r下，承租人更為關(guān)注的是房產(chǎn)的使用價(jià)值及商業(yè)價(jià)值，對于房屋是否轉(zhuǎn)讓以及受讓人的身份不會給予過多的關(guān)注;但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，尤其是房地產(chǎn)市場的不斷繁榮，復(fù)雜而多樣的房地產(chǎn)商業(yè)運(yùn)作模式對于這種規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。正如本案出租人AA地產(chǎn)為解決資金快速回籠的問題，將A商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目分割轉(zhuǎn)讓給多數(shù)不特定小投資人之行為，導(dǎo)致承租人CC飯店對于房產(chǎn)由單一產(chǎn)權(quán)人變?yōu)槿舾尚路翘囟óa(chǎn)權(quán)人的情況以及因此對未來經(jīng)營所產(chǎn)生的不穩(wěn)定感、不確定性的關(guān)注，會超過對于房屋本身使用價(jià)值及商業(yè)價(jià)值的關(guān)注，因?yàn)檫@種不穩(wěn)定性、不確定性給未來租賃權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)帶來了許多隱形的、難以預(yù)測的且無法評估的障礙。
“買賣不破租賃”原則的設(shè)立：一是為了保護(hù)弱勢的承租人。承租人作為租賃合同的一方，如果所有物的任意性變動便會導(dǎo)致其承租權(quán)的喪失，那么承租人的權(quán)利保障便無從談起。二是為了締約成本的經(jīng)濟(jì)化。如果買賣合同的簽訂會導(dǎo)致租賃合同的無效，那么租賃物的出租就會受到影響，進(jìn)而會引起整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動成本的增加，這也是“買賣不破租賃”原則為各國立法所認(rèn)同的深層次原因 。《合同法》第二百二十九條剝奪了承租人在租賃房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人情況下解除原租賃合同的權(quán)利，實(shí)際上違背了“買賣不破租賃”原則的上述立法初衷。
實(shí)際上，AA地產(chǎn)向非特定小投資者拆零出售已經(jīng)出租給CC飯店之房產(chǎn)的行為，給CC飯店未來的酒店運(yùn)營及承租權(quán)的安全行使帶來了巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)：
第一，這種商業(yè)運(yùn)作模式鏈牽涉到開發(fā)商、商業(yè)經(jīng)營管理公司、投資者、商家在內(nèi)的復(fù)雜、多層次性的利益關(guān)系。這種拆分了商業(yè)物業(yè)的固有屬性，將所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)及使用權(quán)讓渡于不同主體的運(yùn)營模式，一旦整合不力，矛盾會隨之產(chǎn)生。顯然，這種復(fù)雜且多層次的關(guān)系會對CC飯店行使租賃合同權(quán)利造成很大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。
第二，小業(yè)主簽訂購房合同后，必須與AA+酒店運(yùn)營公司簽署委托經(jīng)營協(xié)議和租金回報(bào)協(xié)議。而AA+酒店運(yùn)營公司只是AA地產(chǎn)投資設(shè)立的一家資金實(shí)力并不雄厚的小公司，甚至可以說是在法律上獨(dú)立于AA地產(chǎn)的“空殼公司”。AA+酒店運(yùn)營公司低下的履約能力會對CC飯店房屋租賃合同的安全履行產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)下，因經(jīng)營不善，承諾返租的空頭公司人去樓空的現(xiàn)象已屢見不鮮。
第三，AA+酒店運(yùn)營公司先期承諾的回報(bào)率，通常都是按照最理想的經(jīng)營條件來計(jì)算的，沒有把實(shí)際運(yùn)營過程有可能遇到的問題估算進(jìn)去。如果由于市場風(fēng)險(xiǎn)，本來就是個(gè)未知數(shù)的回報(bào)率沒有如期實(shí)現(xiàn)，必然帶來小業(yè)主與AA+酒店運(yùn)營公司之間的糾紛，而這種糾紛也必然波及商家。
第四，根據(jù)《合同法》第二百二十七條的規(guī)定，如果承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。那么如果CC飯店在運(yùn)營過程中暫時(shí)出現(xiàn)了經(jīng)營困難，導(dǎo)致未能如期支付租金，則會產(chǎn)生種種難以預(yù)測的后果：或許部分小業(yè)主會要求解除租賃合同，要求自行出租或者自營，這是合理且合法的要求，這將破壞CC飯店的經(jīng)營規(guī)劃和整體布局，風(fēng)險(xiǎn)此時(shí)將漸漸暴露。
綜上，在這種情況下，根據(jù)《合同法》第二百二十九條之規(guī)定，剝奪CC飯店單方面解除房屋租賃合同的權(quán)利顯然有失公平，也有悖于“買賣不破租賃”原則保護(hù)承租****利的立法宗旨。《合同法》第二百二十四條規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。那么，
如果出租人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，且承租人不認(rèn)可，是否也應(yīng)當(dāng)賦予其對等的租賃合同解除權(quán)呢?出租人以及租賃房產(chǎn)是房屋租賃合同最主要的構(gòu)成要素，雖然承租人在大多數(shù)情況下更為關(guān)注的是租賃物本身的使用價(jià)值，但是不能由此剝奪其對出租人關(guān)注的權(quán)利。另外，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，如果在合同履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。在本案中，AA地產(chǎn)已經(jīng)通過其出售行為表明其將無法履行房屋租賃合同，那么CC飯店當(dāng)然有權(quán)解除與其簽訂的房屋租賃合同。如果本意在于保護(hù)承租人合法權(quán)利之“買賣不破租賃”規(guī)則成為束縛承租人合法利益實(shí)現(xiàn)的羈絆，那么就違背了最初的立法宗旨，同時(shí)也不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。既然是賦予房屋承租人的特殊保護(hù)，那么就應(yīng)當(dāng)盡到徹底保護(hù)之效能，當(dāng)承租人認(rèn)為這種保護(hù)不利于其合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其解除原房屋租賃合同，這既是合同“意識自治”及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)步的必然要求，也是法律對承租人放棄承租權(quán)之對抗力應(yīng)有的一種尊重。《合同法》第二百二十九條“詞不達(dá)意”的不準(zhǔn)確表述實(shí)際上違背了“買賣不破租賃”的立法初衷，故建議將其修改為“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，但承租人解除租賃合同的情況除外。”當(dāng)然對于承租人解除租賃合同的時(shí)間及解除方式的要給予一定的限定。
篇2：商業(yè)地產(chǎn)售后包租P.K.買賣不破租賃規(guī)則案例
商業(yè)地產(chǎn)“售后包租”P.K.“買賣不破租賃”規(guī)則的案例
根據(jù)建設(shè)部的相關(guān)解釋，所謂“售后包租”是指開發(fā)商向購房人承諾，對其所購買的商品房，由開發(fā)商承租或者代為出租并支付固定年回報(bào)的銷售方式。
案情簡介：
A項(xiàng)目，位于沈陽市中心商業(yè)核心地段，于20**年底破土動工，20**年6月竣工完成。該大樓占地面積7172平方米，總建筑面積近11萬平方米。開發(fā)商為沈陽AA房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(簡稱AA地產(chǎn))。A項(xiàng)目竣工以前，AA地產(chǎn)與沈陽CC飯店有限責(zé)任公司(簡稱CC飯店，為外方獨(dú)資企業(yè))簽訂A項(xiàng)目房屋整體租賃協(xié)議，用途為酒店及賓館;協(xié)議約定由CC飯店出資裝修，租期為20年。20**年，AA地產(chǎn)以“國際知名連鎖酒店承租，確保20年高額穩(wěn)定回報(bào)”對外進(jìn)行“售后包租”的商業(yè)運(yùn)作，大肆進(jìn)行商業(yè)宣傳。截止到20**年下半年，近100家單位及個(gè)人從AA地產(chǎn)購買了A項(xiàng)目中的房產(chǎn)，并與AA地產(chǎn)投資設(shè)立的AA+酒店運(yùn)營公司簽訂《委托經(jīng)營協(xié)議》及《租金回報(bào)協(xié)議》。
AA地產(chǎn)所謂“售后包租”實(shí)質(zhì)上就是將A地產(chǎn)項(xiàng)目拆零銷售給非特定小投資人，同時(shí)通過由其投資設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司AA+與買受人簽訂20年固定化、利率化的返租回報(bào)協(xié)議(與CC飯店承租期相同)，從而將物業(yè)經(jīng)營權(quán)從大量分散的產(chǎn)權(quán)人手中取回，然后由其統(tǒng)一管理、運(yùn)營，獲取租金，回報(bào)產(chǎn)權(quán)人。這種商業(yè)模式一方面滿足了AA地產(chǎn)資金實(shí)力不足、資金鏈脆弱，需短時(shí)期回籠資金的需要;同時(shí)又滿足了大量小投資者對于所謂“零風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)”的投資需求，能夠保證投資者在若干年限內(nèi)獲取穩(wěn)定的租金回報(bào)，使其回避了較大的經(jīng)營成本與風(fēng)險(xiǎn)。
CC飯店在得知這一情況之后，立即與AA地產(chǎn)方面接觸，認(rèn)為這種將房屋出售給若干不特定人然后再通過新產(chǎn)權(quán)人與其關(guān)聯(lián)公司AA+簽訂《委托協(xié)議》包租的方式，不能直接、完全地保障CC飯店作為房屋實(shí)際承租人的相應(yīng)權(quán)利。并且，認(rèn)為在租賃合同期限屆滿之前，對于AA+酒店運(yùn)營公司能否切實(shí)履行本租賃合同，以及其能否完全掌控各個(gè)新的產(chǎn)權(quán)人，尚有諸多不可預(yù)知之處。于是，CC飯店向AA地產(chǎn)提出要求解除租賃合同并返還其裝修費(fèi)用;AA地產(chǎn)則以“買賣不破租賃”為由拒絕。
本案爭議的焦點(diǎn)在于：根據(jù)《合同法》第二百二十九條之“買賣不破租賃”規(guī)則，承租方CC飯店在其承租房產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓的前提下是否享有解除原房屋租賃合同的權(quán)利。同時(shí)，它引發(fā)了兩個(gè)重要的法律問題：一是AA地產(chǎn)與CC飯店所簽署的房屋租賃合同的有效性;二是“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸。
一、AA地產(chǎn)與CC飯店所簽署的房屋租賃合同之有效性分析
《城市房屋租賃管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第六條規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的不得出租;《辦法》第十三條及第十五條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度。簽訂、變更、終止租賃合同的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。且辦理房屋租賃登記備案須提交房屋所有權(quán)證書”。 AA地產(chǎn)與CC飯店是在A項(xiàng)目尚未竣工且尚無法辦理房屋所有權(quán)證書的情況下出租的，很顯然違反了《辦法》中的相關(guān)規(guī)定，那么雙方所簽訂的租賃合同是否有效呢?關(guān)于合同的效力問題，我國《合同法》第五十二條有著明確規(guī)定，列舉了合同無效的五種情形，其中包括如果合同的簽訂違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定則自始無效。那么判定AA地產(chǎn)與CC飯店所簽訂的A項(xiàng)目房屋租賃合同是否有效的關(guān)鍵就在于，其所違反的《辦法》是否屬于行政法規(guī)的范疇。《中華人民共和國憲法》第八十九條第一款明確規(guī)定：作為最高國家行政機(jī)關(guān)，國務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。”因此，所謂行政法規(guī)是指國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱，其地位和效力低于憲法和法律。而《辦法》是1995年4月28日建設(shè)部第五次常務(wù)會議通過并以建設(shè)部第42號令的形式發(fā)布的，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，其性質(zhì)屬于國務(wù)院下屬部委依據(jù)法律、行政法規(guī)制定的部門規(guī)章。雖然AA地產(chǎn)與CC飯店房屋租賃合同違反了“未依法取得房屋所有權(quán)證不得出租”的規(guī)定，但不屬于違反《合同法》第五十二條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，因此該房屋租賃合同有效。
另外，《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”雖然《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)第五十四條規(guī)定房屋租賃應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案，但是并未將登記備案作為租賃合同的生效要件。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第九條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。故房地產(chǎn)租賃合同的登記備案絕非合同之生效要件，且實(shí)踐中《房地產(chǎn)管理法》及《辦法》所規(guī)定之登記備案制并無強(qiáng)制性，絕大多數(shù)房屋租賃合同實(shí)際上并未經(jīng)過登記便已生效。對此我們可以參考《上海市房屋租賃條例》(1999年12月27日上海市第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，屬地方性法規(guī)。)有關(guān)房屋租賃的規(guī)定。其中第八條規(guī)定：未依法登記取得房地產(chǎn)權(quán)證書或者無其他合法權(quán)屬證明的不得出租;第十五條規(guī)定：房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人。
總而言之，AA地產(chǎn)與CC飯店房屋租賃合同有效，且已于合同簽署成立時(shí)便發(fā)生法律效力，并非因未辦理登記備案手續(xù)而未生效。
二、“買賣不破租賃”立法初衷的探求與立法本意的回歸
以羅馬法為代表的早期民法堅(jiān)持物權(quán)的絕對性理論，主張“買賣使租賃終斷”，即租賃權(quán)不能對抗第三人。它強(qiáng)調(diào)租賃僅僅是一種契約、一種合同，從而將租賃權(quán)列于債權(quán)的范疇，認(rèn)為是承租人向出租人的一種權(quán)利主張。也就是說，承租人只具有依據(jù)租賃合同向出租人本人主張對租賃物的使用、收益的權(quán)利，而不能直接針對干涉其活動的第三人行使相關(guān)的對于租賃物的物權(quán)。如果租賃權(quán)受到了妨害，承租人只能向出租人主張權(quán)利，并要求出租人排除對其平安無擾地使用租賃物的妨害。如果出租人在租賃期間將租賃物合法轉(zhuǎn)讓給第三人，承租人同樣也不能向該買受人要求其繼續(xù)承認(rèn)其租賃權(quán)或者得到相應(yīng)保護(hù)，反之他只能依據(jù)租賃合同針對出租人提起有關(guān)的訴訟。這種立法源于古代重視所有權(quán)，而輕視使用、收益權(quán)的觀念與傳統(tǒng)，是當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下所
決定的;但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們越來越重視承租****利的保護(hù)以及物之效用的發(fā)揮，認(rèn)為如果租賃權(quán)不能對抗第三人，則必然導(dǎo)致租賃關(guān)系得不到維持，不利于物的流轉(zhuǎn)和效能的最大發(fā)揮。第一次世界大戰(zhàn)期間，西方各國紛紛立法，以強(qiáng)化承租人的地位，削弱所有權(quán)的絕對優(yōu)勢，出現(xiàn)租賃權(quán)之物權(quán)化現(xiàn)象。主要就體現(xiàn)在“買賣不破租賃”的規(guī)定上，即法律賦予租賃權(quán)以對抗力。《德國民法典》第571條第 1項(xiàng)規(guī)定：“出租的土地在交付轉(zhuǎn)承租人后，由出租人讓與第三人時(shí)，受讓人代替出租人取得在所有期間因租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。” 《法國民法典》第1743條規(guī)定“如出租人出賣租賃物時(shí)，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定日期的租賃契約的房屋或土地承稅人;但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限。” 《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃已將其登記時(shí)，對于以后就其不動產(chǎn)取得物權(quán)的人，亦發(fā)生效力”。 我國臺灣地區(qū)的民法典第425條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)認(rèn)與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍繼續(xù)存在。”
“買賣不破租賃”規(guī)則則在我國的相關(guān)立法上也有具體體現(xiàn)。《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押前抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已經(jīng)登記的抵押權(quán)。” 《擔(dān)保法》第四十八條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《海商法》第一百三十八條規(guī)定：“船舶所有人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)租出的船舶的所有權(quán)，定期租船合同約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不受影響，但是當(dāng)及時(shí)通知承粗人。船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原船舶合同由受讓人和承租人繼續(xù)履行。”《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：“拍賣財(cái)產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利的繼續(xù)存在于拍賣財(cái)產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》一百一十九條規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”
根據(jù)上述規(guī)定，我們可以將《合同法》第二百二十九條所確定之“買賣不破租賃”規(guī)則歸納為：租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對新房主及承租人仍然有效。也就是說，無論是房產(chǎn)的新所有權(quán)人還是承租人都無權(quán)解除原房屋租賃合同，雙方必須按照原房屋租賃合同的相關(guān)約定，各自履行自己的義務(wù)并享受相應(yīng)的權(quán)利。那么根據(jù)我國《合同法》第二百二十九條所規(guī)定之“買賣不破租賃”原則，CC飯店要求解除原來與AA地產(chǎn)所簽訂的房屋租賃合同是沒有法律依據(jù)的。顯然，《合同法》第二百二十九條在強(qiáng)制房屋新所有權(quán)人接受并履行原房屋租賃合同的同時(shí)，也無形中剝奪了承租人基于保護(hù)個(gè)人合法利益，在其不能或難以接受新房屋所有權(quán)人取代原出租人承受原房屋租賃合同的情況下，解除房屋租賃合同的權(quán)利。在正常的情況下，這種規(guī)定是能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況下承租人合法權(quán)利之保障目的的。因?yàn)樵谝话闱闆r下，承租人更為關(guān)注的是房產(chǎn)的使用價(jià)值及商業(yè)價(jià)值，對于房屋是否轉(zhuǎn)讓以及受讓人的身份不會給予過多的關(guān)注;但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，尤其是房地產(chǎn)市場的不斷繁榮，復(fù)雜而多樣的房地產(chǎn)商業(yè)運(yùn)作模式對于這種規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。正如本案出租人AA地產(chǎn)為解決資金快速回籠的問題，將A商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目分割轉(zhuǎn)讓給多數(shù)不特定小投資人之行為，導(dǎo)致承租人CC飯店對于房產(chǎn)由單一產(chǎn)權(quán)人變?yōu)槿舾尚路翘囟óa(chǎn)權(quán)人的情況以及因此對未來經(jīng)營所產(chǎn)生的不穩(wěn)定感、不確定性的關(guān)注，會超過對于房屋本身使用價(jià)值及商業(yè)價(jià)值的關(guān)注，因?yàn)檫@種不穩(wěn)定性、不確定性給未來租賃權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)帶來了許多隱形的、難以預(yù)測的且無法評估的障礙。
“買賣不破租賃”原則的設(shè)立：一是為了保護(hù)弱勢的承租人。承租人作為租賃合同的一方，如果所有物的任意性變動便會導(dǎo)致其承租權(quán)的喪失，那么承租人的權(quán)利保障便無從談起。二是為了締約成本的經(jīng)濟(jì)化。如果買賣合同的簽訂會導(dǎo)致租賃合同的無效，那么租賃物的出租就會受到影響，進(jìn)而會引起整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動成本的增加，這也是“買賣不破租賃”原則為各國立法所認(rèn)同的深層次原因 。《合同法》第二百二十九條剝奪了承租人在租賃房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人情況下解除原租賃合同的權(quán)利，實(shí)際上違背了“買賣不破租賃”原則的上述立法初衷。
實(shí)際上，AA地產(chǎn)向非特定小投資者拆零出售已經(jīng)出租給CC飯店之房產(chǎn)的行為，給CC飯店未來的酒店運(yùn)營及承租權(quán)的安全行使帶來了巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)：
第一，這種商業(yè)運(yùn)作模式鏈牽涉到開發(fā)商、商業(yè)經(jīng)營管理公司、投資者、商家在內(nèi)的復(fù)雜、多層次性的利益關(guān)系。這種拆分了商業(yè)物業(yè)的固有屬性，將所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)及使用權(quán)讓渡于不同主體的運(yùn)營模式，一旦整合不力，矛盾會隨之產(chǎn)生。顯然，這種復(fù)雜且多層次的關(guān)系會對CC飯店行使租賃合同權(quán)利造成很大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。
第二，小業(yè)主簽訂購房合同后，必須與AA+酒店運(yùn)營公司簽署委托經(jīng)營協(xié)議和租金回報(bào)協(xié)議。而AA+酒店運(yùn)營公司只是AA地產(chǎn)投資設(shè)立的一家資金實(shí)力并不雄厚的小公司，甚至可以說是在法律上獨(dú)立于AA地產(chǎn)的“空殼公司”。AA+酒店運(yùn)營公司低下的履約能力會對CC飯店房屋租賃合同的安全履行產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)下，因經(jīng)營不善，承諾返租的空頭公司人去樓空的現(xiàn)象已屢見不鮮。
第三，AA+酒店運(yùn)營公司先期承諾的回報(bào)率，通常都是按照最理想的經(jīng)營條件來計(jì)算的，沒有把實(shí)際運(yùn)營過程有可能遇到的問題估算進(jìn)去。如果由于市場風(fēng)險(xiǎn)，本來就是個(gè)未知數(shù)的回報(bào)率沒有如期實(shí)現(xiàn)，必然帶來小業(yè)主與AA+酒店運(yùn)營公司之間的糾紛，而這種糾紛也必然波及商家。
第四，根據(jù)《合同法》第二百二十七條的規(guī)定，如果承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。那么如果CC飯店在運(yùn)營過程中暫時(shí)出現(xiàn)了經(jīng)營困難，導(dǎo)致未能如期支付租金，則會產(chǎn)生種種難以預(yù)測的后果：或許部分小業(yè)主會要求解除租賃合同，要求自行出租或者自營，這是合理且合法的要求，這將破壞CC飯店的經(jīng)營規(guī)劃和整體布局，風(fēng)險(xiǎn)此時(shí)將漸漸暴露。
綜上，在這種情況下，根據(jù)《合同法》第二百二十九條之規(guī)定，剝奪CC飯店單方面解除房屋租賃合同的權(quán)利顯然有失公平，也有悖于“買賣不破租賃”原則保護(hù)承租****利的立法宗旨。《合同法》第二百二十四條規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。那么，
如果出租人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，且承租人不認(rèn)可，是否也應(yīng)當(dāng)賦予其對等的租賃合同解除權(quán)呢?出租人以及租賃房產(chǎn)是房屋租賃合同最主要的構(gòu)成要素，雖然承租人在大多數(shù)情況下更為關(guān)注的是租賃物本身的使用價(jià)值，但是不能由此剝奪其對出租人關(guān)注的權(quán)利。另外，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，如果在合同履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。在本案中，AA地產(chǎn)已經(jīng)通過其出售行為表明其將無法履行房屋租賃合同，那么CC飯店當(dāng)然有權(quán)解除與其簽訂的房屋租賃合同。如果本意在于保護(hù)承租人合法權(quán)利之“買賣不破租賃”規(guī)則成為束縛承租人合法利益實(shí)現(xiàn)的羈絆，那么就違背了最初的立法宗旨，同時(shí)也不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。既然是賦予房屋承租人的特殊保護(hù)，那么就應(yīng)當(dāng)盡到徹底保護(hù)之效能，當(dāng)承租人認(rèn)為這種保護(hù)不利于其合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其解除原房屋租賃合同，這既是合同“意識自治”及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)步的必然要求，也是法律對承租人放棄承租權(quán)之對抗力應(yīng)有的一種尊重。《合同法》第二百二十九條“詞不達(dá)意”的不準(zhǔn)確表述實(shí)際上違背了“買賣不破租賃”的立法初衷，故建議將其修改為“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，但承租人解除租賃合同的情況除外。”當(dāng)然對于承租人解除租賃合同的時(shí)間及解除方式的要給予一定的限定。