物業(yè)服務(wù)步入法制化發(fā)展階段亟待解決之問題
國務(wù)院頒布并已實施的《物業(yè)服務(wù)條例》(下稱《條例》)，是我國第一部物業(yè)服務(wù)行政法規(guī)。它標(biāo)志著物業(yè)服務(wù)行業(yè)將步入法制化、規(guī)范化的理性發(fā)展階段。《條例》確立了業(yè)主大會制度、業(yè)主公約制度、物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度、物業(yè)承接驗收制度、物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理制度、物業(yè)服務(wù)專業(yè)人員職業(yè)資格制度、住房專項維修資金制度等七大項基本制度，對業(yè)主及業(yè)主大會、前期物業(yè)服務(wù)、物業(yè)服務(wù)服務(wù)、物業(yè)的使用與維護等方面作了明確的規(guī)定，同時明確了相應(yīng)的法律責(zé)任。《條例》的頒布，結(jié)束了長期以來各地“各自為政”的局面，為規(guī)范我國物業(yè)服務(wù)的市場秩序和物業(yè)服務(wù)服務(wù)活動，保障業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益，提供了強有力的保障，對促進(jìn)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的健康理性發(fā)展，進(jìn)一步改善人民群眾的生活和工作環(huán)境，具有劃時代的重要意義。
《條例》的頒布，為我國物業(yè)服務(wù)行業(yè)指明了發(fā)展的方向，但要切實使行業(yè)走上法制化的理性發(fā)展軌道，同時又提出了許多現(xiàn)階段亟待研究解決的新課題。
一、 構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)服務(wù)體制
行業(yè)的管理體制取決于國家的經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟時代，國家對行業(yè)實行一種高度集權(quán)的管理。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經(jīng)濟體制，政府從直接管理轉(zhuǎn)為間接管理，從具體實施轉(zhuǎn)為宏觀調(diào)控，從計劃安排轉(zhuǎn)為市場供求。隨著住房制度的進(jìn)一步深化改革，構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)服務(wù)體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業(yè)服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。
構(gòu)建物業(yè)服務(wù)體制，關(guān)鍵是對政府、行業(yè)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主等各方面主體的正確定位，理順并明確彼此之間的關(guān)系。概括地說，我國物業(yè)服務(wù)體制應(yīng)該是政府監(jiān)督、行業(yè)自律、業(yè)主自治。
1、轉(zhuǎn)變政府職能。
在市場經(jīng)濟條件下，物業(yè)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展主要是靠市場機制內(nèi)部各種規(guī)律的有效調(diào)節(jié)，政府通過制定必要的政策法規(guī)，運用經(jīng)濟手段、法律手段和必要的行政手段進(jìn)行間接管理，實行宏觀調(diào)控，綜合運用利率、稅率、價格等經(jīng)濟杠桿來引導(dǎo)行業(yè)的發(fā)展，只有當(dāng)出現(xiàn)市場缺陷、不正當(dāng)競爭和危機時才進(jìn)行直接的干預(yù)。政府的主要任務(wù)是為物業(yè)服務(wù)活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環(huán)境，培育和完善發(fā)達(dá)的物業(yè)服務(wù)市場制度體系。
2、構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制。
首先是要理順行業(yè)協(xié)會與政府的關(guān)系。早期的行業(yè)協(xié)會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準(zhǔn)政府”的特征。現(xiàn)階段行業(yè)協(xié)會必須真正轉(zhuǎn)變角色，從對政府的完全“依賴”轉(zhuǎn)化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協(xié)會背靠企業(yè)、面向政府，成為真正的企業(yè)自律組織。政府的職能應(yīng)集中到對行業(yè)發(fā)展政策的研究和制定、發(fā)展方向的規(guī)劃和引導(dǎo)，全面推動行業(yè)健康穩(wěn)步發(fā)展；行業(yè)協(xié)會則主要是表達(dá)行業(yè)內(nèi)各企業(yè)的共同意愿、進(jìn)行民主協(xié)調(diào)、建立行規(guī)行約、為會員提供服務(wù)等。在構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制過程中，理順行業(yè)協(xié)會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系是前提，強化行規(guī)行約是重點，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的職能作用是關(guān)鍵。協(xié)會作為行業(yè)內(nèi)企業(yè)的自律組織，既是會員單位的家，起到與政府、社會媒體的橋梁作用；也是行業(yè)的管理機構(gòu)，所有會員都擁有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，制定行業(yè)協(xié)會章程，規(guī)范行業(yè)組織內(nèi)的內(nèi)部運行機制，賦予協(xié)會法定的職責(zé)和義務(wù)。同時，協(xié)會會員則必須大力支持行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，自覺遵守行規(guī)行約，接受協(xié)會的管理、監(jiān)督和違規(guī)的處罰，使行業(yè)協(xié)會能充分地發(fā)揮其代表職能、溝通職能、協(xié)調(diào)職能、監(jiān)督職能、公證職能、統(tǒng)計職能、研究職能和服務(wù)職能等各項職能。
3、構(gòu)建完善的業(yè)主自治機制。
業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán)，享有對其專有部分的占有、使用、收益和處分的權(quán)利；基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)，享有對轄區(qū)內(nèi)公共場地、共用設(shè)施設(shè)備的共同管理權(quán)和使用權(quán)。業(yè)主在行使自己的權(quán)利的同時，必須遵守法律關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，不能損壞公共場地、共有設(shè)施設(shè)備，不能侵犯他人的合法權(quán)益。因此，業(yè)主的自治自律對物業(yè)服務(wù)過程的有效實現(xiàn)顯得尤為重要。《條例》規(guī)定了業(yè)主的權(quán)利義務(wù)、業(yè)主大會及業(yè)主委員會的職責(zé)、業(yè)主公約及業(yè)主大會議事規(guī)則的主要內(nèi)容及其法律效力等，建設(shè)部也已經(jīng)或正在制定業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則范本等一批配套的示范性文件，所有這些文件和規(guī)定為業(yè)主的自治自律奠定了法律基礎(chǔ)。
業(yè)主公約顯然是業(yè)主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業(yè)主自治自律機制的重點，在于規(guī)范業(yè)主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業(yè)服務(wù)階段，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)制定業(yè)主臨時公約，雖然《條例》明確規(guī)定業(yè)主臨時公約不能損害物業(yè)買受人的合法權(quán)益，但是，業(yè)主臨時公約畢竟由建設(shè)單位一方制訂，是否需要審查?由誰審查?其二，目前我國法律、法規(guī)并沒有賦予任何機構(gòu)對違反業(yè)主公約的業(yè)主或物業(yè)使用人予以追究其責(zé)任的權(quán)利；其三，要解決物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人“不對稱”的問題。物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人一方是物業(yè)服務(wù)公司，具有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任；但另一方簽約人和實際當(dāng)事人卻不一致。簽約的業(yè)主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業(yè)主并不簽約。這就產(chǎn)生了合同當(dāng)事人“不對稱”矛盾，若物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約，要承擔(dān)民事責(zé)任很容易，而業(yè)主違約，卻不能認(rèn)定為業(yè)主委員會違約，也不能認(rèn)定為業(yè)主大會違約，只能追究違約的業(yè)主個人，實際上物業(yè)服務(wù)企業(yè)面對的是眾多的業(yè)主個體，這里的權(quán)利義務(wù)存在著明顯的不對等。
二、進(jìn)一步完善物業(yè)服務(wù)經(jīng)營機制
深入貫徹《條例》，促進(jìn)物業(yè)服務(wù)健康發(fā)展，必須進(jìn)一步完善物業(yè)服務(wù)經(jīng)營機制，主要是市場準(zhǔn)入機制、競爭機制和監(jiān)督機制。
1、完善市場準(zhǔn)入機制
《條例》第32條對從事物業(yè)服務(wù)活動的企業(yè)設(shè)置了兩道門檻:第一道門檻是要求從事物業(yè)服務(wù)的企業(yè)必須具有獨立法人資格，不具有市場主體所必須具備的民事權(quán)利能力和民事行為能力，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，不得從事物業(yè)服務(wù)活動，這是市場準(zhǔn)入最基本的要求。第二道門檻是對物業(yè)服務(wù)企業(yè)實行資質(zhì)管理制度，不同資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只能在相應(yīng)的地域范圍和相應(yīng)的物業(yè)規(guī)模內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)活動。
優(yōu)勝劣汰，進(jìn)退自如是一個行業(yè)成熟的重要標(biāo)志，因此完整的市場準(zhǔn)入機制應(yīng)包括市場準(zhǔn)入和市場退出兩方面的制度。目前物業(yè)服務(wù)行業(yè)重點是加強市場退出制度的建設(shè)。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規(guī)定，對尚不具備獨立法人資格的物業(yè)服務(wù)組織進(jìn)行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業(yè)主大會的運作，落實業(yè)主大會依法選聘、解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)利；第三，繼續(xù)完善物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)的動態(tài)管理，每年進(jìn)行資質(zhì)年審，每二年進(jìn)行資質(zhì)評定，嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)審核，資質(zhì)等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監(jiān)督機制，充分發(fā)揮行政監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督、司法監(jiān)督、業(yè)主監(jiān)督職能，出現(xiàn)法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。
通過以上二個門檻、四個措施，扶植一批機制新、規(guī)模大、成本低、質(zhì)量高、實力強、信譽好的物業(yè)服務(wù)品牌企業(yè)，及時整頓或淘汰管理水平低、經(jīng)營不規(guī)范、社會形象差的企業(yè)，凈化物業(yè)服務(wù)市場，全面提升物業(yè)服務(wù)行業(yè)的社會影響力。
2、完善物業(yè)服務(wù)市場競爭機制
競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，競爭的最大優(yōu)點是可以最大限度地實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。物業(yè)服務(wù)活動本質(zhì)上是業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為平等的民事主體之間的民事法律活動，業(yè)主選擇哪一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)來提供物業(yè)服務(wù)服務(wù)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否愿意選擇該物業(yè)服務(wù)區(qū)域提供物業(yè)服務(wù)服務(wù)，均屬于完全市場行為的范疇。市場競爭機制的引入，為平等的物業(yè)服務(wù)雙方選擇最佳的合作伙伴提供了良好的市場環(huán)境。
引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度。《條例》第3條確立了引入市場競爭機制的倡導(dǎo)性原則，《條例》第24條規(guī)定了住宅小區(qū)應(yīng)當(dāng)采用招投標(biāo)方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)(符合法定條件的除外)。
從物業(yè)服務(wù)市場招投標(biāo)的現(xiàn)狀看，我國的物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度仍需繼續(xù)深化和完善。首先，目前大多數(shù)住宅小區(qū)均由開發(fā)建設(shè)單位下屬的物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理，成立業(yè)主大會及業(yè)主委員會的聊聊無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業(yè)服務(wù)招標(biāo)代理機構(gòu)要納入行業(yè)管理，并對物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)的每個環(huán)節(jié)，如信息公布、項目的專業(yè)技術(shù)要求、評標(biāo)的方式及知識產(chǎn)權(quán)保護等具體問題作出明確規(guī)定，營造公正、公平、公開的市場競爭環(huán)境，大力整頓物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)中的“黑箱作業(yè)”和其他違規(guī)行為；最后，要切實發(fā)揮物業(yè)服務(wù)行業(yè)協(xié)會和招投標(biāo)專家評委的作用。目前國家和各地方物業(yè)服務(wù)協(xié)會，在政府主管部門的指導(dǎo)下，完全有能力承擔(dān)起物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔(dān)起專業(yè)技術(shù)評定的工作。這樣一來，既可以避免非專業(yè)性代理機構(gòu)在招標(biāo)文件的編制或公布階段，已留下許多欠規(guī)范的因素，也可以有效地解決評標(biāo)人員的欠公正與不專業(yè)等問題。
物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度不落實、不完善，物業(yè)服務(wù)市場的良性競爭機制也難以最終形成。
3、完善物業(yè)服務(wù)監(jiān)督機制
我國目前正處在社會主義社會的初級階段，已經(jīng)建立起來的廣義的法律監(jiān)督體制，是一個多系統(tǒng)、多層次、多結(jié)構(gòu)的監(jiān)督體系。它由法律監(jiān)督、紀(jì)律監(jiān)督、社會監(jiān)督三個子系統(tǒng)組成，從結(jié)構(gòu)上可分為三大類九個要素，即政黨的監(jiān)督、國家監(jiān)督(包括各級人大及其常委會的監(jiān)督)、行政機關(guān)的監(jiān)督、檢察機關(guān)的監(jiān)督、審判機關(guān)的監(jiān)督、民主黨派的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、社會輿論的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督。
物業(yè)服務(wù)法律監(jiān)督體制的結(jié)構(gòu)也應(yīng)該包括上述三大類九個要素，只是在社會團體的監(jiān)督中更突出業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、居民委員會、物業(yè)服務(wù)行業(yè)協(xié)會和消費者協(xié)會的監(jiān)督作用；在人民群眾的監(jiān)督中更突出業(yè)主、物業(yè)使用人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)員工的監(jiān)督作用；在行政機關(guān)的監(jiān)督中明確了政府房地產(chǎn)行政主管部門的歸口管理和監(jiān)督作用。
物業(yè)服務(wù)的監(jiān)督不僅僅是對物業(yè)服務(wù)服務(wù)工作質(zhì)量、業(yè)績的監(jiān)督，也是對被監(jiān)督者遵守物業(yè)服務(wù)法規(guī)情況的監(jiān)督。
三、亟待理順物業(yè)服務(wù)的各種接口問題
物業(yè)服務(wù)活動涉及的法律關(guān)系較其他民事活動更為復(fù)雜，包括建設(shè)單位、業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的關(guān)系、業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會之間的關(guān)系、物業(yè)服務(wù)主管部門與行業(yè)協(xié)會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系，包括對物業(yè)服務(wù)活動的管理和監(jiān)督關(guān)系、物業(yè)服務(wù)與居民委員會的協(xié)調(diào)和配合關(guān)系、物業(yè)服務(wù)和各公共事業(yè)單位的關(guān)系、物業(yè)服務(wù)和政府各職能機構(gòu)(街道辦事處、工商、公安、稅務(wù)、物價、城建、環(huán)保、市政等)的關(guān)系，所有這些關(guān)系錯綜復(fù)雜，理順這些關(guān)系是一個龐大的系統(tǒng)工程，但逐漸理順這些關(guān)系，從而構(gòu)建符合中國國情的物業(yè)服務(wù)體制，徹底解決物業(yè)服務(wù)各種主體的缺位、錯位、越位現(xiàn)象，是保證物業(yè)服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展的必由之路。
1、理順商品房銷售與物業(yè)服務(wù)的銜接
《條例》明確規(guī)定了建設(shè)單位在商品房銷售之前要制定《業(yè)主臨時公約》，并在物業(yè)銷售前將《業(yè)主臨時公約》向物業(yè)買受人明示，物業(yè)買受人在簽訂物業(yè)買賣合同時應(yīng)對《業(yè)主臨時公約》予以書面承諾；建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂物業(yè)買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。上述規(guī)定是規(guī)范建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和物業(yè)買受人在前期物業(yè)服務(wù)中的權(quán)利義務(wù)的大原則，但是，要貫徹這些大原則還必須理順各種關(guān)系。
首先，要采取有效措施避免建設(shè)單位制訂《業(yè)主臨時公約》時侵犯物業(yè)買受人的合法權(quán)益；其次，要明確《前期物業(yè)服務(wù)合同》的備案制度；再次，要制定切實可行的措施確保物業(yè)買賣合同包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。《條例》第21條并未強制性地要求建設(shè)單位在物業(yè)銷售前必須選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，如果沒有選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)時，物業(yè)買賣合同則無法包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，這將不利于保護業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益；最后，要具體明確建設(shè)單位在物業(yè)銷售前將《業(yè)主臨時公約》向物業(yè)買受人明示的方式以及物業(yè)買受人對《業(yè)主臨時公約》予以承諾的方式，如果把《業(yè)主臨時公約》納入到物業(yè)買賣合同中的話，則必須修改物業(yè)買賣合同范本。
2、理順公共事業(yè)單位與物業(yè)服務(wù)的銜接
物業(yè)服務(wù)與供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公共事業(yè)單位關(guān)系密切，理順和解決物業(yè)服務(wù)與這些公共事業(yè)單位的關(guān)系，是擺在我們面前很現(xiàn)實的課題。《條例》第52條明確規(guī)定，上述公共事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備維修、養(yǎng)護責(zé)任。
通常情況下，物業(yè)區(qū)域內(nèi)的共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)為全體業(yè)主共有，但物業(yè)內(nèi)也有部分共用設(shè)施(主要是市政設(shè)施)為國家所有。區(qū)分共用設(shè)施設(shè)備所有權(quán)對物業(yè)服務(wù)活動有著重要的意義，不僅可以劃分國有資產(chǎn)的界限，同時也能劃清管理職責(zé)。目前我國法律對供電設(shè)施、煤氣管道、自來水管道、電信管線、供暖管線等的界定不清，這就使操作上碰到困難，不僅容易引起糾紛，也加重了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的負(fù)擔(dān)。《條例》第45條關(guān)于公共事業(yè)單位應(yīng)向最終用戶收取費用的規(guī)定，也因種種原因難以落實。
3、理順物業(yè)服務(wù)行業(yè)自身的法律規(guī)范體系
依照《立法法》的規(guī)定，在我國法律規(guī)范體系中，處于最高地位的是憲法，其次是法律，再次是行政法規(guī)。國務(wù)院各部委辦的部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方政府的規(guī)章處于同一位階，只是適用范圍不同，部門規(guī)章適用于全國范圍，地方法規(guī)僅在本轄區(qū)內(nèi)適用。部門規(guī)章與地方法規(guī)有矛盾的，國務(wù)院認(rèn)為適用地方法規(guī)的，由國務(wù)院決定；國務(wù)院認(rèn)為適用部門規(guī)章的，由國務(wù)院提請全國人大常委會決定。部門規(guī)章與地方規(guī)章有矛盾的，由國務(wù)院決定。
在《條例》頒行以前，各地的物業(yè)服務(wù)立法很不一致，甚至互相矛盾。《條例》頒行以后，各地應(yīng)該以《條例》為準(zhǔn)則，對不適應(yīng)或與《條例》規(guī)定相矛盾的部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章進(jìn)行全面的修改，并對《條例》授權(quán)的事項予以明確，形成以我國民事法律和《條例》為中心的物業(yè)服務(wù)法律規(guī)范體系。
4、開展物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的研究
不同性質(zhì)的合同，將適用不同的規(guī)則。物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的模糊，將直接影響合同雙方的履行和爭議的解決。我國《合同法》分“總則”和“分則”兩大部份。其中“總則”部分的規(guī)定適用于所有合同，“分則”部分只適用相應(yīng)的有名合同。對于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，向來眾說紛紜，尤以“委托合同”為主流。但是，如果適用《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定，將不難發(fā)現(xiàn)受托人(物業(yè)服務(wù)企業(yè))需以委托人的名義從事委托事務(wù)，受托人在委托范圍內(nèi)的所有行為的后果將由委托人自己來承受，同時，委托人可以就相同的事項再委托其他人處理。這些，都不符合物業(yè)服務(wù)行業(yè)的實際情況。很明顯，物業(yè)服務(wù)合同不是委托性質(zhì)，不能適用《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定。因此，物業(yè)服務(wù)合同如何適用我國《合同法》，值得深入深究。
5、開展業(yè)主委員會性質(zhì)及法律地位的研究
這個問題在行業(yè)內(nèi)曾經(jīng)和正在進(jìn)行深入的討論，業(yè)主委員會的性質(zhì)和法律地位的不清晰，將直接影響到業(yè)主自治自律機制的建立和物業(yè)服務(wù)活動的正常進(jìn)行。有人認(rèn)為應(yīng)該賦予其獨立法人資格，有人認(rèn)為應(yīng)該賦予其訴訟權(quán)利能力，有人認(rèn)為應(yīng)該由居委會取代業(yè)委會。所有上述的觀點，也都有相反的意見。其實，居委會是以《居民委員會組織法》為依據(jù)組建的，帶有相當(dāng)濃厚的行政色彩，其性質(zhì)、職能、成立程序、經(jīng)費來源等均與業(yè)委會不同，如果用居委會取代業(yè)委會，則混淆了公權(quán)和私權(quán)的概念，有違法理，但調(diào)整其與業(yè)委會職能相重疊的部分，卻是必要的；《條例》明確業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，鑒于其不具備法定的獨立法人條件，不宜把其升格為法人機構(gòu)；至于業(yè)主委員會的訴訟權(quán)利能力，各地法院的做法不盡相同，有承認(rèn)的，也有不承認(rèn)的。基于業(yè)委會只是代表業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，在產(chǎn)生合同糾紛時，擬引入“代表訴訟”制度，較為符合法理。
6、理順共用場地、設(shè)施、設(shè)備的所有權(quán)問題
建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題是物權(quán)法討論中的難點問題。小區(qū)的土地所有權(quán)屬于國家的，居民只有使用權(quán)，但對于小區(qū)的共用場地、設(shè)施、設(shè)備的所有權(quán)來說，如果都攤分到房子里銷售了，自然屬于這個小區(qū)的；如果沒有分?jǐn)偅降讓儆谡l的?還有，每棟樓的建筑物區(qū)分所有權(quán)與整個小區(qū)的區(qū)分所有權(quán)有什么關(guān)系?由此而派生的關(guān)于專項維修資金的籌集、使用和監(jiān)管的主體應(yīng)如何明確的問題。所有的這些問題，屬于物權(quán)法要解決的問題，在物權(quán)法還未出臺之前，物業(yè)服務(wù)行業(yè)如何處理，確實值得我們?nèi)ド钊胙芯俊?/p>
7、理順物業(yè)服務(wù)與政府相關(guān)部門的關(guān)系問題
如前所述，政府應(yīng)采取宏觀的、間接的方式對行業(yè)進(jìn)行管理。具體地說，就是要解決房地產(chǎn)行政主管部門與物業(yè)服務(wù)協(xié)會的職能分工問題、落實“分等定價”以及價格行政主管部門實現(xiàn)宏觀調(diào)控的問題、在物業(yè)服務(wù)收費分為“包干制”和“酬金制”兩種方式的情況下稅務(wù)部門如何調(diào)整稅收政策的問題、如何定位和理順物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、居委會、街道辦事處相互之間的單邊和多邊關(guān)系問題、如何理順物業(yè)服務(wù)企業(yè)與公安機關(guān)、環(huán)保、城建、城管、市政等主管部門的關(guān)系問題等等，都需要進(jìn)一步的深入研究。
綜上所述，關(guān)于構(gòu)建物業(yè)服務(wù)體制、完善物業(yè)服務(wù)機制、解決物業(yè)服務(wù)與各方面的接口問題以及開展有關(guān)法律熱點難點的研究等，都是在國務(wù)院《條例》頒布實施后物業(yè)服務(wù)行與面臨的新課題，可謂任重道遠(yuǎn)，需要全行業(yè)甚至跨行業(yè)專業(yè)人士和有關(guān)法律專家共同努力，互相協(xié)調(diào)、加強調(diào)查，深入研究探討，才能最終解決。深信解決這些問題之日，就是物業(yè)服務(wù)行業(yè)真正走上規(guī)范健康發(fā)展軌道之時。
廣州粵華物業(yè)有限公司 李健輝
篇2：物業(yè)服務(wù)步入法制化發(fā)展階段亟待解決之問題
物業(yè)服務(wù)步入法制化發(fā)展階段亟待解決之問題
國務(wù)院頒布并已實施的《物業(yè)服務(wù)條例》(下稱《條例》)，是我國第一部物業(yè)服務(wù)行政法規(guī)。它標(biāo)志著物業(yè)服務(wù)行業(yè)將步入法制化、規(guī)范化的理性發(fā)展階段。《條例》確立了業(yè)主大會制度、業(yè)主公約制度、物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度、物業(yè)承接驗收制度、物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理制度、物業(yè)服務(wù)專業(yè)人員職業(yè)資格制度、住房專項維修資金制度等七大項基本制度，對業(yè)主及業(yè)主大會、前期物業(yè)服務(wù)、物業(yè)服務(wù)服務(wù)、物業(yè)的使用與維護等方面作了明確的規(guī)定，同時明確了相應(yīng)的法律責(zé)任。《條例》的頒布，結(jié)束了長期以來各地“各自為政”的局面，為規(guī)范我國物業(yè)服務(wù)的市場秩序和物業(yè)服務(wù)服務(wù)活動，保障業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益，提供了強有力的保障，對促進(jìn)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的健康理性發(fā)展，進(jìn)一步改善人民群眾的生活和工作環(huán)境，具有劃時代的重要意義。
《條例》的頒布，為我國物業(yè)服務(wù)行業(yè)指明了發(fā)展的方向，但要切實使行業(yè)走上法制化的理性發(fā)展軌道，同時又提出了許多現(xiàn)階段亟待研究解決的新課題。
一、 構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)服務(wù)體制
行業(yè)的管理體制取決于國家的經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟時代，國家對行業(yè)實行一種高度集權(quán)的管理。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經(jīng)濟體制，政府從直接管理轉(zhuǎn)為間接管理，從具體實施轉(zhuǎn)為宏觀調(diào)控，從計劃安排轉(zhuǎn)為市場供求。隨著住房制度的進(jìn)一步深化改革，構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)服務(wù)體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業(yè)服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。
構(gòu)建物業(yè)服務(wù)體制，關(guān)鍵是對政府、行業(yè)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主等各方面主體的正確定位，理順并明確彼此之間的關(guān)系。概括地說，我國物業(yè)服務(wù)體制應(yīng)該是政府監(jiān)督、行業(yè)自律、業(yè)主自治。
1、轉(zhuǎn)變政府職能。
在市場經(jīng)濟條件下，物業(yè)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展主要是靠市場機制內(nèi)部各種規(guī)律的有效調(diào)節(jié)，政府通過制定必要的政策法規(guī)，運用經(jīng)濟手段、法律手段和必要的行政手段進(jìn)行間接管理，實行宏觀調(diào)控，綜合運用利率、稅率、價格等經(jīng)濟杠桿來引導(dǎo)行業(yè)的發(fā)展，只有當(dāng)出現(xiàn)市場缺陷、不正當(dāng)競爭和危機時才進(jìn)行直接的干預(yù)。政府的主要任務(wù)是為物業(yè)服務(wù)活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環(huán)境，培育和完善發(fā)達(dá)的物業(yè)服務(wù)市場制度體系。
2、構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制。
首先是要理順行業(yè)協(xié)會與政府的關(guān)系。早期的行業(yè)協(xié)會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準(zhǔn)政府”的特征。現(xiàn)階段行業(yè)協(xié)會必須真正轉(zhuǎn)變角色，從對政府的完全“依賴”轉(zhuǎn)化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協(xié)會背靠企業(yè)、面向政府，成為真正的企業(yè)自律組織。政府的職能應(yīng)集中到對行業(yè)發(fā)展政策的研究和制定、發(fā)展方向的規(guī)劃和引導(dǎo)，全面推動行業(yè)健康穩(wěn)步發(fā)展；行業(yè)協(xié)會則主要是表達(dá)行業(yè)內(nèi)各企業(yè)的共同意愿、進(jìn)行民主協(xié)調(diào)、建立行規(guī)行約、為會員提供服務(wù)等。在構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制過程中，理順行業(yè)協(xié)會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系是前提，強化行規(guī)行約是重點，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的職能作用是關(guān)鍵。協(xié)會作為行業(yè)內(nèi)企業(yè)的自律組織，既是會員單位的家，起到與政府、社會媒體的橋梁作用；也是行業(yè)的管理機構(gòu)，所有會員都擁有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，制定行業(yè)協(xié)會章程，規(guī)范行業(yè)組織內(nèi)的內(nèi)部運行機制，賦予協(xié)會法定的職責(zé)和義務(wù)。同時，協(xié)會會員則必須大力支持行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，自覺遵守行規(guī)行約，接受協(xié)會的管理、監(jiān)督和違規(guī)的處罰，使行業(yè)協(xié)會能充分地發(fā)揮其代表職能、溝通職能、協(xié)調(diào)職能、監(jiān)督職能、公證職能、統(tǒng)計職能、研究職能和服務(wù)職能等各項職能。
3、構(gòu)建完善的業(yè)主自治機制。
業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有權(quán)，享有對其專有部分的占有、使用、收益和處分的權(quán)利；基于建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)，享有對轄區(qū)內(nèi)公共場地、共用設(shè)施設(shè)備的共同管理權(quán)和使用權(quán)。業(yè)主在行使自己的權(quán)利的同時，必須遵守法律關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，不能損壞公共場地、共有設(shè)施設(shè)備，不能侵犯他人的合法權(quán)益。因此，業(yè)主的自治自律對物業(yè)服務(wù)過程的有效實現(xiàn)顯得尤為重要。《條例》規(guī)定了業(yè)主的權(quán)利義務(wù)、業(yè)主大會及業(yè)主委員會的職責(zé)、業(yè)主公約及業(yè)主大會議事規(guī)則的主要內(nèi)容及其法律效力等，建設(shè)部也已經(jīng)或正在制定業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則范本等一批配套的示范性文件，所有這些文件和規(guī)定為業(yè)主的自治自律奠定了法律基礎(chǔ)。
業(yè)主公約顯然是業(yè)主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業(yè)主自治自律機制的重點，在于規(guī)范業(yè)主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業(yè)服務(wù)階段，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)制定業(yè)主臨時公約，雖然《條例》明確規(guī)定業(yè)主臨時公約不能損害物業(yè)買受人的合法權(quán)益，但是，業(yè)主臨時公約畢竟由建設(shè)單位一方制訂，是否需要審查?由誰審查?其二，目前我國法律、法規(guī)并沒有賦予任何機構(gòu)對違反業(yè)主公約的業(yè)主或物業(yè)使用人予以追究其責(zé)任的權(quán)利；其三，要解決物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人“不對稱”的問題。物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人一方是物業(yè)服務(wù)公司，具有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任；但另一方簽約人和實際當(dāng)事人卻不一致。簽約的業(yè)主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業(yè)主并不簽約。這就產(chǎn)生了合同當(dāng)事人“不對稱”矛盾，若物業(yè)服務(wù)企業(yè)違約，要承擔(dān)民事責(zé)任很容易，而業(yè)主違約，卻不能認(rèn)定為業(yè)主委員會違約，也不能認(rèn)定為業(yè)主大會違約，只能追究違約的業(yè)主個人，實際上物業(yè)服務(wù)企業(yè)面對的是眾多的業(yè)主個體，這里的權(quán)利義務(wù)存在著明顯的不對等。
二、進(jìn)一步完善物業(yè)服務(wù)經(jīng)營機制
深入貫徹《條例》，促進(jìn)物業(yè)服務(wù)健康發(fā)展，必須進(jìn)一步完善物業(yè)服務(wù)經(jīng)營機制，主要是市場準(zhǔn)入機制、競爭機制和監(jiān)督機制。
1、完善市場準(zhǔn)入機制
《條例》第32條對從事物業(yè)服務(wù)活動的企業(yè)設(shè)置了兩道門檻:第一道門檻是要求從事物業(yè)服務(wù)的企業(yè)必須具有獨立法人資格，不具有市場主體所必須具備的民事權(quán)利能力和民事行為能力，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，不得從事物業(yè)服務(wù)活動，這是市場準(zhǔn)入最基本的要求。第二道門檻是對物業(yè)服務(wù)企業(yè)實行資質(zhì)管理制度，不同資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只能在相應(yīng)的地域范圍和相應(yīng)的物業(yè)規(guī)模內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)活動。
優(yōu)勝劣汰，進(jìn)退自如是一個行業(yè)成熟的重要標(biāo)志，因此完整的市場準(zhǔn)入機制應(yīng)包括市場準(zhǔn)入和市場退出兩方面的制度。目前物業(yè)服務(wù)行業(yè)重點是加強市場退出制度的建設(shè)。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規(guī)定，對尚不具備獨立法人資格的物業(yè)服務(wù)組織進(jìn)行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業(yè)主大會的運作，落實業(yè)主大會依法選聘、解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)利；第三，繼續(xù)完善物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)的動態(tài)管理，每年進(jìn)行資質(zhì)年審，每二年進(jìn)行資質(zhì)評定，嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)審核，資質(zhì)等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監(jiān)督機制，充分發(fā)揮行政監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督、司法監(jiān)督、業(yè)主監(jiān)督職能，出現(xiàn)法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。
通過以上二個門檻、四個措施，扶植一批機制新、規(guī)模大、成本低、質(zhì)量高、實力強、信譽好的物業(yè)服務(wù)品牌企業(yè)，及時整頓或淘汰管理水平低、經(jīng)營不規(guī)范、社會形象差的企業(yè)，凈化物業(yè)服務(wù)市場，全面提升物業(yè)服務(wù)行業(yè)的社會影響力。
2、完善物業(yè)服務(wù)市場競爭機制
競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，競爭的最大優(yōu)點是可以最大限度地實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。物業(yè)服務(wù)活動本質(zhì)上是業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為平等的民事主體之間的民事法律活動，業(yè)主選擇哪一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)來提供物業(yè)服務(wù)服務(wù)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否愿意選擇該物業(yè)服務(wù)區(qū)域提供物業(yè)服務(wù)服務(wù)，均屬于完全市場行為的范疇。市場競爭機制的引入，為平等的物業(yè)服務(wù)雙方選擇最佳的合作伙伴提供了良好的市場環(huán)境。
引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度。《條例》第3條確立了引入市場競爭機制的倡導(dǎo)性原則，《條例》第24條規(guī)定了住宅小區(qū)應(yīng)當(dāng)采用招投標(biāo)方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)(符合法定條件的除外)。
從物業(yè)服務(wù)市場招投標(biāo)的現(xiàn)狀看，我國的物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度仍需繼續(xù)深化和完善。首先，目前大多數(shù)住宅小區(qū)均由開發(fā)建設(shè)單位下屬的物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理，成立業(yè)主大會及業(yè)主委員會的聊聊無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業(yè)服務(wù)招標(biāo)代理機構(gòu)要納入行業(yè)管理，并對物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)的每個環(huán)節(jié)，如信息公布、項目的專業(yè)技術(shù)要求、評標(biāo)的方式及知識產(chǎn)權(quán)保護等具體問題作出明確規(guī)定，營造公正、公平、公開的市場競爭環(huán)境，大力整頓物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)中的“黑箱作業(yè)”和其他違規(guī)行為；最后，要切實發(fā)揮物業(yè)服務(wù)行業(yè)協(xié)會和招投標(biāo)專家評委的作用。目前國家和各地方物業(yè)服務(wù)協(xié)會，在政府主管部門的指導(dǎo)下，完全有能力承擔(dān)起物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔(dān)起專業(yè)技術(shù)評定的工作。這樣一來，既可以避免非專業(yè)性代理機構(gòu)在招標(biāo)文件的編制或公布階段，已留下許多欠規(guī)范的因素，也可以有效地解決評標(biāo)人員的欠公正與不專業(yè)等問題。
物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)制度不落實、不完善，物業(yè)服務(wù)市場的良性競爭機制也難以最終形成。
3、完善物業(yè)服務(wù)監(jiān)督機制
我國目前正處在社會主義社會的初級階段，已經(jīng)建立起來的廣義的法律監(jiān)督體制，是一個多系統(tǒng)、多層次、多結(jié)構(gòu)的監(jiān)督體系。它由法律監(jiān)督、紀(jì)律監(jiān)督、社會監(jiān)督三個子系統(tǒng)組成，從結(jié)構(gòu)上可分為三大類九個要素，即政黨的監(jiān)督、國家監(jiān)督(包括各級人大及其常委會的監(jiān)督)、行政機關(guān)的監(jiān)督、檢察機關(guān)的監(jiān)督、審判機關(guān)的監(jiān)督、民主黨派的監(jiān)督、社會團體的監(jiān)督、社會輿論的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督。
物業(yè)服務(wù)法律監(jiān)督體制的結(jié)構(gòu)也應(yīng)該包括上述三大類九個要素，只是在社會團體的監(jiān)督中更突出業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、居民委員會、物業(yè)服務(wù)行業(yè)協(xié)會和消費者協(xié)會的監(jiān)督作用；在人民群眾的監(jiān)督中更突出業(yè)主、物業(yè)使用人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)員工的監(jiān)督作用；在行政機關(guān)的監(jiān)督中明確了政府房地產(chǎn)行政主管部門的歸口管理和監(jiān)督作用。
物業(yè)服務(wù)的監(jiān)督不僅僅是對物業(yè)服務(wù)服務(wù)工作質(zhì)量、業(yè)績的監(jiān)督，也是對被監(jiān)督者遵守物業(yè)服務(wù)法規(guī)情況的監(jiān)督。
三、亟待理順物業(yè)服務(wù)的各種接口問題
物業(yè)服務(wù)活動涉及的法律關(guān)系較其他民事活動更為復(fù)雜，包括建設(shè)單位、業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的關(guān)系、業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會之間的關(guān)系、物業(yè)服務(wù)主管部門與行業(yè)協(xié)會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系，包括對物業(yè)服務(wù)活動的管理和監(jiān)督關(guān)系、物業(yè)服務(wù)與居民委員會的協(xié)調(diào)和配合關(guān)系、物業(yè)服務(wù)和各公共事業(yè)單位的關(guān)系、物業(yè)服務(wù)和政府各職能機構(gòu)(街道辦事處、工商、公安、稅務(wù)、物價、城建、環(huán)保、市政等)的關(guān)系，所有這些關(guān)系錯綜復(fù)雜，理順這些關(guān)系是一個龐大的系統(tǒng)工程，但逐漸理順這些關(guān)系，從而構(gòu)建符合中國國情的物業(yè)服務(wù)體制，徹底解決物業(yè)服務(wù)各種主體的缺位、錯位、越位現(xiàn)象，是保證物業(yè)服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展的必由之路。
1、理順商品房銷售與物業(yè)服務(wù)的銜接
《條例》明確規(guī)定了建設(shè)單位在商品房銷售之前要制定《業(yè)主臨時公約》，并在物業(yè)銷售前將《業(yè)主臨時公約》向物業(yè)買受人明示，物業(yè)買受人在簽訂物業(yè)買賣合同時應(yīng)對《業(yè)主臨時公約》予以書面承諾；建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂物業(yè)買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。上述規(guī)定是規(guī)范建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和物業(yè)買受人在前期物業(yè)服務(wù)中的權(quán)利義務(wù)的大原則，但是，要貫徹這些大原則還必須理順各種關(guān)系。
首先，要采取有效措施避免建設(shè)單位制訂《業(yè)主臨時公約》時侵犯物業(yè)買受人的合法權(quán)益；其次，要明確《前期物業(yè)服務(wù)合同》的備案制度；再次，要制定切實可行的措施確保物業(yè)買賣合同包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。《條例》第21條并未強制性地要求建設(shè)單位在物業(yè)銷售前必須選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，如果沒有選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)時，物業(yè)買賣合同則無法包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，這將不利于保護業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益；最后，要具體明確建設(shè)單位在物業(yè)銷售前將《業(yè)主臨時公約》向物業(yè)買受人明示的方式以及物業(yè)買受人對《業(yè)主臨時公約》予以承諾的方式，如果把《業(yè)主臨時公約》納入到物業(yè)買賣合同中的話，則必須修改物業(yè)買賣合同范本。
2、理順公共事業(yè)單位與物業(yè)服務(wù)的銜接
物業(yè)服務(wù)與供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等公共事業(yè)單位關(guān)系密切，理順和解決物業(yè)服務(wù)與這些公共事業(yè)單位的關(guān)系，是擺在我們面前很現(xiàn)實的課題。《條例》第52條明確規(guī)定，上述公共事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施設(shè)備維修、養(yǎng)護責(zé)任。
通常情況下，物業(yè)區(qū)域內(nèi)的共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)為全體業(yè)主共有，但物業(yè)內(nèi)也有部分共用設(shè)施(主要是市政設(shè)施)為國家所有。區(qū)分共用設(shè)施設(shè)備所有權(quán)對物業(yè)服務(wù)活動有著重要的意義，不僅可以劃分國有資產(chǎn)的界限，同時也能劃清管理職責(zé)。目前我國法律對供電設(shè)施、煤氣管道、自來水管道、電信管線、供暖管線等的界定不清，這就使操作上碰到困難，不僅容易引起糾紛，也加重了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的負(fù)擔(dān)。《條例》第45條關(guān)于公共事業(yè)單位應(yīng)向最終用戶收取費用的規(guī)定，也因種種原因難以落實。
3、理順物業(yè)服務(wù)行業(yè)自身的法律規(guī)范體系
依照《立法法》的規(guī)定，在我國法律規(guī)范體系中，處于最高地位的是憲法，其次是法律，再次是行政法規(guī)。國務(wù)院各部委辦的部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方政府的規(guī)章處于同一位階，只是適用范圍不同，部門規(guī)章適用于全國范圍，地方法規(guī)僅在本轄區(qū)內(nèi)適用。部門規(guī)章與地方法規(guī)有矛盾的，國務(wù)院認(rèn)為適用地方法規(guī)的，由國務(wù)院決定；國務(wù)院認(rèn)為適用部門規(guī)章的，由國務(wù)院提請全國人大常委會決定。部門規(guī)章與地方規(guī)章有矛盾的，由國務(wù)院決定。
在《條例》頒行以前，各地的物業(yè)服務(wù)立法很不一致，甚至互相矛盾。《條例》頒行以后，各地應(yīng)該以《條例》為準(zhǔn)則，對不適應(yīng)或與《條例》規(guī)定相矛盾的部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章進(jìn)行全面的修改，并對《條例》授權(quán)的事項予以明確，形成以我國民事法律和《條例》為中心的物業(yè)服務(wù)法律規(guī)范體系。
4、開展物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的研究
不同性質(zhì)的合同，將適用不同的規(guī)則。物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的模糊，將直接影響合同雙方的履行和爭議的解決。我國《合同法》分“總則”和“分則”兩大部份。其中“總則”部分的規(guī)定適用于所有合同，“分則”部分只適用相應(yīng)的有名合同。對于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，向來眾說紛紜，尤以“委托合同”為主流。但是，如果適用《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定，將不難發(fā)現(xiàn)受托人(物業(yè)服務(wù)企業(yè))需以委托人的名義從事委托事務(wù)，受托人在委托范圍內(nèi)的所有行為的后果將由委托人自己來承受，同時，委托人可以就相同的事項再委托其他人處理。這些，都不符合物業(yè)服務(wù)行業(yè)的實際情況。很明顯，物業(yè)服務(wù)合同不是委托性質(zhì)，不能適用《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定。因此，物業(yè)服務(wù)合同如何適用我國《合同法》，值得深入深究。
5、開展業(yè)主委員會性質(zhì)及法律地位的研究
這個問題在行業(yè)內(nèi)曾經(jīng)和正在進(jìn)行深入的討論，業(yè)主委員會的性質(zhì)和法律地位的不清晰，將直接影響到業(yè)主自治自律機制的建立和物業(yè)服務(wù)活動的正常進(jìn)行。有人認(rèn)為應(yīng)該賦予其獨立法人資格，有人認(rèn)為應(yīng)該賦予其訴訟權(quán)利能力，有人認(rèn)為應(yīng)該由居委會取代業(yè)委會。所有上述的觀點，也都有相反的意見。其實，居委會是以《居民委員會組織法》為依據(jù)組建的，帶有相當(dāng)濃厚的行政色彩，其性質(zhì)、職能、成立程序、經(jīng)費來源等均與業(yè)委會不同，如果用居委會取代業(yè)委會，則混淆了公權(quán)和私權(quán)的概念，有違法理，但調(diào)整其與業(yè)委會職能相重疊的部分，卻是必要的；《條例》明確業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，鑒于其不具備法定的獨立法人條件，不宜把其升格為法人機構(gòu)；至于業(yè)主委員會的訴訟權(quán)利能力，各地法院的做法不盡相同，有承認(rèn)的，也有不承認(rèn)的。基于業(yè)委會只是代表業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，在產(chǎn)生合同糾紛時，擬引入“代表訴訟”制度，較為符合法理。
6、理順共用場地、設(shè)施、設(shè)備的所有權(quán)問題
建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題是物權(quán)法討論中的難點問題。小區(qū)的土地所有權(quán)屬于國家的，居民只有使用權(quán)，但對于小區(qū)的共用場地、設(shè)施、設(shè)備的所有權(quán)來說，如果都攤分到房子里銷售了，自然屬于這個小區(qū)的；如果沒有分?jǐn)偅降讓儆谡l的?還有，每棟樓的建筑物區(qū)分所有權(quán)與整個小區(qū)的區(qū)分所有權(quán)有什么關(guān)系?由此而派生的關(guān)于專項維修資金的籌集、使用和監(jiān)管的主體應(yīng)如何明確的問題。所有的這些問題，屬于物權(quán)法要解決的問題，在物權(quán)法還未出臺之前，物業(yè)服務(wù)行業(yè)如何處理，確實值得我們?nèi)ド钊胙芯俊?/p>
7、理順物業(yè)服務(wù)與政府相關(guān)部門的關(guān)系問題
如前所述，政府應(yīng)采取宏觀的、間接的方式對行業(yè)進(jìn)行管理。具體地說，就是要解決房地產(chǎn)行政主管部門與物業(yè)服務(wù)協(xié)會的職能分工問題、落實“分等定價”以及價格行政主管部門實現(xiàn)宏觀調(diào)控的問題、在物業(yè)服務(wù)收費分為“包干制”和“酬金制”兩種方式的情況下稅務(wù)部門如何調(diào)整稅收政策的問題、如何定位和理順物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、居委會、街道辦事處相互之間的單邊和多邊關(guān)系問題、如何理順物業(yè)服務(wù)企業(yè)與公安機關(guān)、環(huán)保、城建、城管、市政等主管部門的關(guān)系問題等等，都需要進(jìn)一步的深入研究。
綜上所述，關(guān)于構(gòu)建物業(yè)服務(wù)體制、完善物業(yè)服務(wù)機制、解決物業(yè)服務(wù)與各方面的接口問題以及開展有關(guān)法律熱點難點的研究等，都是在國務(wù)院《條例》頒布實施后物業(yè)服務(wù)行與面臨的新課題，可謂任重道遠(yuǎn)，需要全行業(yè)甚至跨行業(yè)專業(yè)人士和有關(guān)法律專家共同努力，互相協(xié)調(diào)、加強調(diào)查，深入研究探討，才能最終解決。深信解決這些問題之日，就是物業(yè)服務(wù)行業(yè)真正走上規(guī)范健康發(fā)展軌道之時。
廣州粵華物業(yè)有限公司 李健輝
篇3：物業(yè)管理步入法制化發(fā)展階段
物業(yè)管理步入法制化發(fā)展階段亟待解決的問題
文/李健輝
國務(wù)院頒布并已實施一年的《物業(yè)管理條例》（以下簡稱《條例》），是我國第一部物業(yè)管理行政法規(guī)，為我國物業(yè)管理行業(yè)指明了發(fā)展的方向，同時又提出了許多現(xiàn)階段亟待研究解決的新課題。
一、構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)管理體制。
行業(yè)的管理體制取決于國家的經(jīng)濟體制。gg開放后，我國已逐步建立社會主義的市場經(jīng)濟體制，隨著住房制度的進(jìn)一步深化改革，構(gòu)建適合我國國情的物業(yè)管理體制，是《條例》頒布實施后面臨的首要課題，也是物業(yè)管理行業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。
1、轉(zhuǎn)變政府職能。政府的主要任務(wù)是為物業(yè)管理活動提供和維護正常運作所需的平等競爭的市場環(huán)境，培育和完善發(fā)達(dá)的物業(yè)管理市場制度體系，只有當(dāng)出現(xiàn)市場缺陷、不正當(dāng)競爭和危機時才進(jìn)行直接的干預(yù)。
2、構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制。首先是要理順行業(yè)協(xié)會與政府的關(guān)系。早期的行業(yè)協(xié)會基本由政府派生出來，具有“二政府”或“準(zhǔn)政府”的特征。現(xiàn)階段行業(yè)協(xié)會必須真正轉(zhuǎn)變角色，從對政府的完全“依賴”轉(zhuǎn)化到“依托”的地位，改變過去行政部門無事不理、無所不包的格局，切實使協(xié)會背靠企業(yè)、面向政府，成為真正的企業(yè)自律組織。在構(gòu)建完善的行業(yè)自律機制過程中，理順行業(yè)協(xié)會與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系是前提，強化行規(guī)行約是重點，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的職能作用是關(guān)鍵。
3、構(gòu)建完善的業(yè)主自律機制。業(yè)主公約顯然是業(yè)主自治自律最重要的合約性文件，因此，完善業(yè)主自律機制的重點，在于規(guī)范業(yè)主公約的制定、實施、以及違反公約的處理等問題。其一，在前期物業(yè)管理階段，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)制定業(yè)主臨時公約，雖然《條例》明確規(guī)定業(yè)主臨時公約不能損害物業(yè)買受人的合法權(quán)益，但是，業(yè)主臨時公約畢竟由建設(shè)單位一方制訂，是否需要審查？由誰審查？其二，目前我國法律、法規(guī)并沒有賦予任何機構(gòu)對違反業(yè)主公約的業(yè)主或物業(yè)使用人予以追究其責(zé)任的權(quán)利。其三，要解決物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人“不對稱”的問題。簽約的業(yè)主委員會沒有獨立的法律人格，而具獨立的法律人格的業(yè)主并不簽約。這就產(chǎn)生了合同當(dāng)事人“不對稱”矛盾，若物業(yè)管理企業(yè)違約，要承擔(dān)民事責(zé)任很容易，而業(yè)主違約，卻不能認(rèn)定為業(yè)主委員會違約，也不能認(rèn)定為業(yè)主大會違約，只能追究違約的業(yè)主個人，實際上物業(yè)管理企業(yè)面對的是眾多的業(yè)主個體，這里的權(quán)利義務(wù)存在著明顯的不對等。
二、進(jìn)一步完善物業(yè)管理經(jīng)營機制。
深入貫徹《條例》，促進(jìn)物業(yè)管理健康發(fā)展，必須進(jìn)一步完善物業(yè)管理經(jīng)營機制，主要是市場準(zhǔn)入機制、競爭機制和監(jiān)督機制。
1、完善市場準(zhǔn)入機制。《條例》第32條對從事物業(yè)管理活動的企業(yè)設(shè)置了兩道門檻：第一道門檻是要求從事物業(yè)管理的企業(yè)必須具有獨立法人資格，這是市場準(zhǔn)入最基本的要求。第二道門檻是對物業(yè)管理企業(yè)實行資質(zhì)管理制度，不同資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)，只能在相應(yīng)的地域范圍和相應(yīng)的物業(yè)規(guī)模內(nèi)從事物業(yè)管理活動。
優(yōu)勝劣汰，進(jìn)退自如是一個行業(yè)成熟的重要標(biāo)志，因此完整的市場準(zhǔn)入機制應(yīng)包括市場準(zhǔn)入和市場退出兩方面的制度。目前物業(yè)管理行業(yè)重點是加強市場退出制度的建設(shè)。第一，要切實貫徹《條例》第32條的規(guī)定，對尚不具備獨立法人資格的物業(yè)管理組織進(jìn)行清理，限期完成公司化改組，這對于徹底解決“建管不分”的老大難問題也具有重要的意義；第二，完善業(yè)主大會的運作，落實業(yè)主大會依法選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利；第三，繼續(xù)完善物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)的動態(tài)管理，每年進(jìn)行資質(zhì)年審，每兩年進(jìn)行資質(zhì)評定，嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)審核，資質(zhì)等級該升則升、該降則降；第四，建立完整的監(jiān)督機制，充分發(fā)揮行政監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督、司法監(jiān)督、業(yè)主監(jiān)督職能，出現(xiàn)法定降級條件或清退條件的及時降級或清退。
2、完善物業(yè)管理市場競爭機制競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，競爭的最大優(yōu)點是可以最大限度地實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。引入市場競爭機制最重要的是完善和落實物業(yè)管理招投標(biāo)，從物業(yè)管理市場招投標(biāo)的現(xiàn)狀看，我國的物業(yè)管理招投標(biāo)制度仍需繼續(xù)深化和完善。首先，目前大多數(shù)住宅小區(qū)均由開發(fā)建設(shè)單位下屬的物業(yè)管理企業(yè)管理，成立業(yè)主大會及業(yè)主委員會的寥寥無幾，如何貫徹落實《條例》第24條尚有大量的工作可做；其次，對物業(yè)管理招標(biāo)代理機構(gòu)要納入行業(yè)管理，并對物業(yè)管理招投標(biāo)的每個環(huán)節(jié)，如信息公布公正、公平、公開的市場競爭環(huán)境，大力整頓物業(yè)管理招投標(biāo)中的“黑箱作業(yè)”和其他方物業(yè)管理協(xié)會，在政府主管部門的指導(dǎo)下，完全有能力承擔(dān)起物業(yè)管理招投標(biāo)代理的職能，所建立的專家評委庫的專家，也能承擔(dān)起專業(yè)技術(shù)評定的工作；最后，要