生產(chǎn)現(xiàn)場7SEA管理法的要素和相互關(guān)系

　　(一)管理要素

　　7SEA現(xiàn)場管理法中的字母分別是"素養(yǎng)(Sentiment)"、"整理(Sort)"、"整頓(Straighten)"、"清掃(Sweep)"、"清潔(Sanitary)"、"安全(Safety)"、"節(jié)約(Save)"、"環(huán)保(Environmental protection)"和"活動(Activity)"、的英文開頭字母，也是構(gòu)成7SEA管理法的要素。

　　三洋制冷認為，現(xiàn)場是由各生產(chǎn)要素構(gòu)成的，現(xiàn)場管理是對人、機、料、法、環(huán)、信息、制度等生產(chǎn)要素的綜合管理，而人不僅是諸多生產(chǎn)和管理要素的核心，更是實施各項管理的主體。因此，只有把員工作為系統(tǒng)最重要的要素，去主動推動和保證系統(tǒng)的運行，才能在系統(tǒng)中的其他要素發(fā)生變化時，由人這個第一要素及時準確地進行相應(yīng)的變化，推動系統(tǒng)的處理和反饋，使生產(chǎn)現(xiàn)場的各要素重新達到和諧統(tǒng)一。沒有了人，再完善的系統(tǒng)也將失去生命力。而和人員的數(shù)量相比，高素質(zhì)的員工是系統(tǒng)的決定性的要素。

　　因此，三洋制冷把高素質(zhì)的員工作為現(xiàn)場管理的根本，首先對"5S"的順序進行調(diào)整，把"素養(yǎng)"作為7SEA的第一條，綱舉目張，總領(lǐng)其它要素，并且對各要素的內(nèi)容進行了充實和新的詮釋，進一步發(fā)展和完善了"5S"管理。

　　1、素養(yǎng)(Sentiment)

　　在"5S"理論中，素養(yǎng)是最后一個步驟，其主要內(nèi)容是：要努力提高人員的素質(zhì)，養(yǎng)成嚴格遵守規(guī)章制度的習(xí)慣和作風，沒有人員素質(zhì)的提高，各項活動就不能順利開展，就是開展了也堅持不了。

　　三洋制冷在管理實踐中認識到：員工的素養(yǎng)實際上是指員工隊伍的綜合素質(zhì)，它不僅是生產(chǎn)現(xiàn)場中的第一要素，而且是所有管理活動的核心，需要放在7SEA的首位。它既強調(diào)公司對員工進行各種培訓(xùn)教育，更注重員工進行自我學(xué)習(xí)和提高，當員工們通過7SEA的一個完整的循環(huán)后，其素養(yǎng)得到進一步的提高，更為下一個循環(huán)打下了堅實的基礎(chǔ)。7SEA起于素養(yǎng)，終于素養(yǎng)，不斷循環(huán)，螺旋上升，以至無窮。

　　2、整理(Sort)

　　就是將生產(chǎn)現(xiàn)場的各種物品進行徹底清理，把區(qū)分出的無用物品清除出現(xiàn)場，妥善加以處理，是改善生產(chǎn)現(xiàn)場的第一步。其目的是：改善和增加作業(yè)面積，確保生產(chǎn)安全，提高工作效率，減少質(zhì)量事故的發(fā)生率，節(jié)約資金。

　　它是第一要素人對其它要素進行管理的第一步。處于無序狀態(tài)的系統(tǒng)要想達到有序狀態(tài)，首先要由人對其它要素進行區(qū)分，最終留下對系統(tǒng)有用的物品，清除無效的物品，為系統(tǒng)的有序打好基礎(chǔ)。

　　3、整頓(Straighten)

　　是由人把整理以后留下的物品進行科學(xué)合理的布置、擺放和標識，關(guān)鍵是要總結(jié)出適合本公司特點的物品放置方法，要做到定位、定品、定量，推行標準化，盡可能實行目視管理。

　　經(jīng)過整理后留在系統(tǒng)內(nèi)的各要素，仍然處于無序狀態(tài)，只有經(jīng)過整頓后，被安置在能發(fā)揮作用的場所，系統(tǒng)才能處于穩(wěn)定，達到有序狀態(tài)。

　　4、清掃(Sweep)

　　是由人徹底地將周圍的工作環(huán)境打掃干凈，它在傳統(tǒng)的衛(wèi)生工作基礎(chǔ)上，著重于對設(shè)備等的點檢維修，以確保生產(chǎn)的正常進行。清掃工作是現(xiàn)場每個員工工作的組成部分，要做到日常化、隨時化，是在保持整理整頓成果的基礎(chǔ)上改善現(xiàn)有工作，因此清掃過程又是一個發(fā)現(xiàn)問題進而解決問題的過程。

　　生產(chǎn)現(xiàn)場是一個動態(tài)系統(tǒng)，各種生產(chǎn)要素始終處于一種流動的狀態(tài)，經(jīng)過一次整理和整頓活動形成的井然有序的生產(chǎn)現(xiàn)場，經(jīng)過再一次的生產(chǎn)活動，又會形成無序的格局，需要再次恢復(fù)正常，因此需要清掃。系統(tǒng)就是不斷地進行著從有序到無序再到有序的循環(huán)，并在循環(huán)過程中對各要素重新進行組合協(xié)調(diào)，使系統(tǒng)攀升到新的層次。

　　5、清潔(Sanitary)

　　在環(huán)境良好的生產(chǎn)現(xiàn)場，高效率地生產(chǎn)高質(zhì)量的產(chǎn)品，是現(xiàn)場管理的基本要求，因此要通過清潔來對整理、整頓、清掃之后的工作成果進行認真維護，使現(xiàn)場保持完美和最佳狀態(tài)。清潔是對前三項活動的堅持和深入，是一種隨時隨地的工作，并且需要持之以恒，貴在堅持。

　　清潔是一種進行保持的日常管理活動，需要制定文字化的實施程序來進行工作指導(dǎo)并嚴格遵守。如果沒有對系統(tǒng)的清潔活動，經(jīng)過整理整頓等所做的努力將有可能化為水泡，因此它是系統(tǒng)為保持自身的穩(wěn)定和有序而進行的一種自我約束，具有很強的目的性。

　　6、安全(Safety)

　　"安全第一"是在生產(chǎn)勞動過程中，處理安全同其它工作關(guān)系的準則，是現(xiàn)場管理工作的重中之重。它是在"5S"管理所營造出良好的生產(chǎn)現(xiàn)場的基礎(chǔ)上，建立健全各項安全管理制度并嚴格遵守，以預(yù)防為主，消除各種安全隱患，全員參與，確保人身與財產(chǎn)不受侵害，以創(chuàng)造一個零傷害、無意外事故發(fā)生的工作場所。

　　安全是系統(tǒng)的目的之一，它是通過對生產(chǎn)現(xiàn)場諸要素進行綜合控制和管理，使系統(tǒng)處于穩(wěn)定狀態(tài)而達到的一種效果，而安全如果不能得到保證，則系統(tǒng)內(nèi)的其它要素也會處于混亂狀態(tài)，系統(tǒng)將變?yōu)槭Э兀F(xiàn)場管理就無法順利進行。

　　7、節(jié)約(Save)

　　不僅是對整理工作的補充和指導(dǎo)，而且是對時間、空間、能源等方面加以合理利用，以發(fā)揮它們的最大效能，從而創(chuàng)造一個高效率的物盡其用的工作場所。實施時應(yīng)該秉承三個觀念：能用的東西盡可能利用;以自己就是主人的心態(tài)對待企業(yè)的資源;切勿隨意丟棄，丟棄前要思考起剩余之使用價值。

　　任何系統(tǒng)都要追求最大的投入產(chǎn)出效果，這是系統(tǒng)的目的，現(xiàn)場管理系統(tǒng)也不例外。因此通過節(jié)約，可以保證產(chǎn)出效果增加，反過來又會再增加對系統(tǒng)的投入，使系統(tǒng)得以進入良性循環(huán)。

　　8、環(huán)保(environmental protection)

　　系統(tǒng)是開放的，要和其它系統(tǒng)不停地進行著物質(zhì)和信息的交換，如果系統(tǒng)所處的內(nèi)部環(huán)境和外部環(huán)境惡劣，則系統(tǒng)不僅難以得到良性發(fā)展，甚至有可能步入衰退和死亡，因此環(huán)境對系統(tǒng)是極其重要的。

　　隨著全民對環(huán)境保護問題的日益重視，環(huán)保意識日益增強，可持續(xù)發(fā)展作為人類的一種新的發(fā)展模式，得到廣泛的接受和認可，而清潔生產(chǎn)是企業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵和先決條件，正日益被全球肯定為走向可持續(xù)發(fā)展的一種必須而不是一種任選方案，可以使企業(yè)名正言順地在實施可持續(xù)發(fā)展中起到主導(dǎo)作用，處于主體地位。三洋制冷正是在生產(chǎn)現(xiàn)場通過對污染的事前預(yù)防和全過程控制，不僅使生產(chǎn)現(xiàn)場環(huán)境得到保障，而且源源不斷地向社會提供環(huán)保產(chǎn)品，貢獻于人類和地球。

　　9、活動(activity)

　　這里具體指的是生產(chǎn)現(xiàn)場的班組管理活動，是生產(chǎn)現(xiàn)場7SEA管理方法的最后一個組成部分，它是三洋制冷開展生產(chǎn)現(xiàn)場管理的最重要的保證。任何組織中的工作，都必須由人來通過作業(yè)活動和管理活動進行實施，才能完成組織的目標，而活動的有效性是極其重要的。

　　系統(tǒng)通過輸入、處理、反饋和輸出四個環(huán)節(jié)對各要素進行處理，本身就是一種活動，活動貫穿系統(tǒng)的始終，并且通過活動來達成系統(tǒng)的目的。

　　(二)各要素相互關(guān)系

　　三洋制冷在對國內(nèi)外優(yōu)秀企業(yè)的管理經(jīng)驗進行分析總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)管理思想中計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)和控制的四項主要職能，偏重于對現(xiàn)有組織系統(tǒng)的維持，而在某種程度上缺少通過主觀努力來提高組織整體水平的職能。因此三洋制冷在1994年，提出了一個新的管理思想--改善的觀念，作為企業(yè)的經(jīng)營理念，用于指導(dǎo)公司的經(jīng)營管理的工作。

　　三洋制冷認為：管理從某種程度上來說具有兩層含義，一層是我們通常所說的管理，它實際上是一種在原有水平上的控制和維持，它要求各種要素不脫離控制范圍，因此再好的管理，也只是在原有水平上的踏步不前。國內(nèi)外許多知名企業(yè)雄風不再甚至倒閉，一個很重要的原因就是缺乏創(chuàng)新，管理也如逆水行舟，不進則退。而管理的另一層含義是改善，是在原有水平上的提高，是一種創(chuàng)新。一個優(yōu)秀企業(yè)如果沒有一定的創(chuàng)新，就不可能在激烈的競爭中脫影而出。管理和改善二者是相輔相成的，如果只有管理而沒有改善，則企業(yè)的管理水平就永遠無法躍升到一個新的高度;但是只注重了改善而忽視了管理，即使達到了新的水平，而因為沒有相應(yīng)的管理手段來控制和維持，又會從新的高度跌回到原有水平甚至摔的更重，改善的努力就會化為泡影，付之東流。

　　因此，三洋制冷在嚴格管理的基礎(chǔ)上，更加重視改善工作，創(chuàng)造性地提出了改善的十條基本精神，并最終形成了"創(chuàng)造無止境額改善"的經(jīng)營理念。

　　①、拋棄僵化固定的觀念。

　　②、過多地強調(diào)理由，是不求進取的表現(xiàn)。

　　③、立即改正錯誤，是提高自身素質(zhì)必由之路。

　　④、真正的原因，在"為什么"的反復(fù)追問中產(chǎn)生。

　　⑤、從不可能之中，尋找解決問題的方法。

　　⑥、只要你開動腦筋，就能打開創(chuàng)意的大門。

　　⑦、改善的成功，來源于集體的智慧和努力。

　　⑧、更應(yīng)該重視不花大錢的改善。

　　⑨、完美的追求，從點滴的改善開始。

　　⑩、改善是無止境的。

　　這種改善的思想和近幾年來提出的創(chuàng)新觀念是不謀而合的，它是公司活力之源泉，關(guān)系到公司的興衰成敗。

　　三洋制冷利用管理和改善思想對7SEA的關(guān)系進行了說明：

　　1、人是系統(tǒng)中的第一要素，高素質(zhì)的員工是管理和改善活動的主體，因此素養(yǎng)是7SEA的首位和根本。

　　2、整理和整頓活動是對現(xiàn)有狀況的改進和革新，是在原有基礎(chǔ)上的提高，是一種改善活動。

　　3、清掃和清潔是一種維持活動，是對改善成果進行保持的管理活動。

　　4、安全、節(jié)約和環(huán)保是管理和改善活動的目的和成果。

　　5、活動是一種載體，它是高素質(zhì)的員工通過整理、整頓、清掃、清潔等活動方式，對生產(chǎn)要素進行管理，最終達到產(chǎn)量、質(zhì)量、安全、成本、環(huán)保等與其效果。

篇2：物業(yè)停車管理法律責任探討

物業(yè)管理公司(以下簡稱物管公司)在其受托物業(yè)管理(以下簡稱物管)區(qū)域內(nèi)停車管理的責任界定問題,之所以一再討論,懸而不決,表面上是法律規(guī)定不明,實際上其根本原因是立法立場問題。對于物管區(qū)域的停車到底是占位還是保管,或是雙重關(guān)系,站在不同的立場則有不同的認識。物管公司一方希望將該關(guān)系定為占位關(guān)系,而車主一方,肯定希望定為保管關(guān)系。

本文試圖在討論物管性質(zhì)的基礎(chǔ)上,對物管區(qū)域停車管理的各種責任作出分析,并以公平等價原則預(yù)設(shè)停車場管理的法律關(guān)系,以作立法參考。

(一)存車的法律性質(zhì)

從法律角度來看,因存車而產(chǎn)生的法律關(guān)系雖有不同,但由于車輛保管是以占地為前提的,其中包含場地占用的性質(zhì),因此,保管與占位并非完全矛盾的兩個概念。要區(qū)分保管和單純的占位,應(yīng)從保管的性質(zhì)著手。保管合同是一種雙務(wù)實踐合同,必須以保管標的的實際交付作為合同成立的必要要件,并以是否有償作為承擔損害賠償?shù)那疤帷?/P>

那么,存車人與物管公司之間的關(guān)系如何界定呢?

1、保管關(guān)系的確定

存車人進入物管公司管理的停車場(地)存放車輛,雙方對合同性質(zhì)有明確約定的,從約定;沒有約定的,則要視不同情況而定。如果物管區(qū)域的停車場(地)經(jīng)公安部門辦理了備案批準手續(xù),可以對外從事收費停車業(yè)務(wù),具有按照公安交管部門要求的停車場(地)的管理制度、管理人員和管理范圍等條件,存車 人在此存車,應(yīng)視作雙方有建立保管關(guān)系的真實意思表示。具體有以下三種情況:

一是,物管公司對存車人發(fā)放停車證或其他憑證,存車人憑證方能開走車輛的,應(yīng)當視作雙方依照交易習(xí)慣履行了存 車交付手續(xù),并由物管公司擁有排他的占有權(quán),符合保管合同的條件,保管法律關(guān)系成立。

二是,如果存車人交付了存放車輛的有關(guān)費用,物管公司未發(fā)放停車憑證,僅向存車人出具了停車發(fā)票。這種情況是否具有保管的性質(zhì),不能一概而論。如若存放的車輛并非隨停隨取,停車場(地)要對車主進行大致辨認或憑車鑰匙方可取走車輛,則可認定停車場對車輛具有排他的控制權(quán),停車發(fā)票可視作車輛存放在該停車場(也即為事實交付)的憑證,此時雙方已形成事實上的交付與看管的關(guān)系,應(yīng)當認為保管法律關(guān)系成立。

三是,保管合同中保管方承擔的責任要較占位的大一些,相應(yīng)地管理成本也要高一些,如停車費中能夠體現(xiàn)這一保管與單純占位的區(qū)別,也可以認定為事實上的保管關(guān)系成立。

2、占位關(guān)系的確定

上述以外的情形,如停車場未經(jīng)批準設(shè)立,或系臨時占位停車等,可認為是一種單純的占位關(guān)系。

(二)物管公司承擔何種責任

1、物管的性質(zhì)與區(qū)域安全

物管內(nèi)涵和外延隨時代變遷會有一些變化。本文所及“物管”是指經(jīng)合法登記注冊的物管公司對其受托管理區(qū)域的管理。管理是指組織內(nèi)部管理者對其組織的規(guī)劃、組織、指揮等,是上對下的不平等關(guān)系。

而“物管”卻并非什么領(lǐng)導(dǎo)對業(yè)主的管理,而是受托物管公司對業(yè)主群體的服務(wù)。在這里,“物管”的概念就是“服務(wù)”的概念。

物管公司內(nèi)部的組織、指揮、協(xié)調(diào)等才是管理學(xué)意義上的管理。

因此,服務(wù)是物管公司的主要經(jīng)營范圍。服務(wù)既是物管的本質(zhì)與內(nèi)容,亦是物管公司必須遵循的經(jīng)營原則。物管公司至少應(yīng)為委托人提供的服務(wù)包括:物管區(qū)域的衛(wèi)生、綠化維護;

物管區(qū)域的安全;進出車輛、人員的管理;物管區(qū)域的設(shè)施、設(shè)備的維護等;業(yè)主委托的其他服務(wù)。如果物管區(qū)域內(nèi)業(yè)主的人身與財產(chǎn)安全不屬物管范圍,亦即如果物管公司明示對此不負責任,那么恐怕目前的物管公司會被全

篇3：物業(yè)管理法律問題探索立法對策

隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展,隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴增,廣大業(yè)主權(quán)利意識的覺醒,物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題,如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù),業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系,《業(yè)主公約》的法律地位與作用,物業(yè)管理費用標準的價值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等,也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復(fù)雜問題的解決,無疑最終都會歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對策上來。同時,目前物業(yè)管理進入了快速發(fā)展的重要時期,也到了非要解決這些復(fù)雜問題的關(guān)鍵時刻,如果我們不能從理論上科學(xué)認識和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系,就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問題,就可能使這些復(fù)雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進的羈絆。

一、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展

盡管全國各地近年來都加快了物業(yè)管理的立法步伐,制定和出臺了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章,取得了一定的立法成就,但綜觀這些物業(yè)管理法規(guī)普遍都存在著這樣或那樣的缺陷,這些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1. 現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個強有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持,物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實踐、滯后物業(yè)管理的立法。“摸著石頭過河”,憑著感覺立法,具有較濃厚的實用主義色彩,沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個物業(yè)管理理論的根源,沒有。致使各物業(yè)管理活動的責任主體法律地位不明確,權(quán)利義務(wù)不清楚,法律關(guān)系不清晰等等,造成許多物業(yè)管理熱點、難點問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè),影響著物業(yè)管理的立法,使物業(yè)管理裹足不前,無法可持續(xù)的健康發(fā)展;

2. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補性相對比較差,個別地方顯得雜亂無章,沒有建立一個系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系;

3. 由于缺乏全國性的、最權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī),自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題,導(dǎo)致社會各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲。現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個省是以物業(yè)管理條例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的,而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn),法律效力等級比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級比較低,在實施中就存在著很大的局限性和制約性;

4. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)的適用范圍,通常都僅僅局限于住宅區(qū)的物業(yè)管理,雖然有些地方性法規(guī)、規(guī)章中也規(guī)定了寫字樓、商住樓可以參照執(zhí)行,但在執(zhí)行的過程中,由于沒有概括集中各類物業(yè)建筑物的整體特點,往往難以依照這些地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章來進行整體的規(guī)范管理;

5. 現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則,有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責任的伸縮性過大,不便于在實際運作上掌握;

6. 現(xiàn)有的法規(guī)在立法技術(shù)上相對比較差,在與國家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙,甚至有著沖突和矛盾;

7. 現(xiàn)有的法規(guī)沒有與國際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌,與西方發(fā)達國家相比較,我們的物業(yè)管理法律制度處于相對滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對于我國加入WTO之后,不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國際物業(yè)管理市場競爭有所影響,尤其是在我們與西方發(fā)達國家競爭我國物業(yè)管理市場時,會使我們處于一個不利的局面。

針對上述現(xiàn)有法規(guī)的缺陷和物業(yè)管理立法的問題,我們充分利用深圳經(jīng)濟特區(qū)gg開放試驗田和享有立法權(quán)的優(yōu)勢,利用深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理理論研究的豐碩成就,已經(jīng)著手對深圳經(jīng)濟特區(qū)的地方物業(yè)管理立法作出相應(yīng)的調(diào)整,創(chuàng)制一部具有適度超前領(lǐng)先的地方性物業(yè)管理法規(guī),來保持深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理立法的領(lǐng)先地位。

二、以建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度為構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基本理論和基本框架

毋庸諱言

,我國走進WTO“入世”,肯定會給我國物業(yè)管理行業(yè)帶來新資金、新技術(shù)、新的管理方法和手段等促使物業(yè)管理健康發(fā)展的便利條件以及新的機遇,為我國物業(yè)管理健康發(fā)展提供良好的外部國際環(huán)境,同時也自然地把我們的物業(yè)管理公司推向更為激烈的國際市場。我國“入世”后,國內(nèi)一批新興產(chǎn)業(yè)必然要被迫向外商企業(yè)開放,國內(nèi)企業(yè)也必然受到競爭的強大壓力,直接沖擊了國產(chǎn)品牌的市場占有率和國內(nèi)企業(yè)的地位,其中,服務(wù)業(yè)將首當其沖受到?jīng)_擊。物業(yè)管理作為我國服務(wù)業(yè)的新興產(chǎn)業(yè),大幅度地對外開放物業(yè)管理市場是勢在必行。事實上,目前在上海、廣州、北京以及我們深圳,德國、日本、新加坡、英國以及美國等西方發(fā)達國家以及我國的香港、臺灣地區(qū)的物業(yè)管理公司已經(jīng)悄悄地侵蝕進入了我們的物業(yè)管理市場,與我們展開了競爭物業(yè)管理市場的較量。

面對我國“入世”后外商企業(yè)所帶來的沖擊,我們要從根本上改變物業(yè)管理行業(yè)的落后和競爭力低下的被動局面,首先就必須對西方發(fā)達國家的物業(yè)管理公司進行認真深入的理論研究,要認真剖析研究西方發(fā)達國家的物業(yè)管理發(fā)展史,研究其發(fā)展過程的經(jīng)驗和教訓(xùn),從中尋求我們可以借鑒和吸收的精華。為此近年來我們擺脫了就事論事、零敲碎打、實用主義的研究方法,加大并強化了物業(yè)管理理論研究的力度、深度和廣度。我們從深入剖析研究西方發(fā)達國家包括德國、法國、日本、意大利、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士等以及我國的港澳臺地區(qū)的物業(yè)管理制度出發(fā),透過基本的現(xiàn)象,從民法的角度尋求出物業(yè)管理的理論源泉,并提出用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的新觀念,從根本上解決了長期困擾物業(yè)管理行業(yè)的許多難點、熱點問題,全面、系統(tǒng)、科學(xué)地構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系。

長期以來由于物業(yè)管理理論研究的滯后,我國的物業(yè)管理的立法原理處于一個模糊不清的狀態(tài)。相對而言,作為一項重要的民事法律制度,建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)為包括德國、法國、日本、意大利、美國、英國、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士及我國臺灣、香港、澳門地區(qū)在內(nèi)的世界眾多國家和地區(qū)民事立法所普遍確立,成為英美法系與大陸法系的一項重要制度。而建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度的內(nèi)容從本質(zhì)上構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系,是對以建筑物為主體的物業(yè)產(chǎn)權(quán)最核心、最清晰、最本質(zhì)、最系統(tǒng)的闡述。全國人民代表大會常務(wù)委員會目前正在立法審議的《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》中,已經(jīng)在民法物權(quán)法中確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國不動產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度。因此,我們通過深入的理論研究認為應(yīng)該在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中貫穿和融入建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,并用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基礎(chǔ)理論和基本框架,以此與西方發(fā)達國家的國際慣例以及國家民法物權(quán)法的立法體系和原則相銜接、相呼應(yīng),使物業(yè)管理法律、法規(guī)具有國家法律的基礎(chǔ)支持,從而獲得更廣泛的適用性和權(quán)威性。

深圳是在全國物業(yè)管理行業(yè)中最早率先開始建筑物區(qū)分所有權(quán)理論研究的。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是從一九九五年以法律出版社出版我國民法專家梁彗星教授主編、陳華彬博士著作的《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》為標志引入到我國民法體系中,而深圳物業(yè)管理行業(yè)則是在一九九七年已經(jīng)開始了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的學(xué)習(xí)和研究。從一九九八年起到現(xiàn)在通過全國房地產(chǎn)業(yè)深圳培訓(xùn)中心和深圳物業(yè)管理進修學(xué)院開辦的物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)理崗位培訓(xùn)班和物業(yè)管理從業(yè)人員上崗培訓(xùn)班,向80多期培訓(xùn)班,一萬多人次的學(xué)員宣講了建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論。在去年十月深圳舉辦的全國首屆住交會物業(yè)管理研討會上,我們就分別提交了《建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)管理》和《創(chuàng)新物業(yè)管理的基礎(chǔ)理論和運作模式》兩篇論文,而這兩篇論文早在一九九八年底就陸續(xù)完成了,在論文中首次提出了用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的觀點。在今年第二期《物業(yè)管理動態(tài)》上公開發(fā)表的《用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系》的論文,不僅在深圳物業(yè)管理行業(yè)中產(chǎn)生了重大的影響,而且受到建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注。我們成功地把民法的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論引入了物業(yè)管理行業(yè),并在用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系方面取得了豐碩的成果。

在立法對策上,我們認為應(yīng)該從立法體例上著手,將建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的具體內(nèi)容融入物業(yè)管理法律、法規(guī)之中。首先應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中直接對建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念術(shù)語進行定義和說明,并在此基礎(chǔ)上全面更新、規(guī)范和界定了物業(yè)管理的基本概念,拋棄了物業(yè)管理屬于“委托”或“委托代理”等不符合法律規(guī)范的概念;其次,對于類似于“異產(chǎn)毗鄰”、“自用部位”、“共用部位”等存在著落后、封閉、狹隘性的概念名稱,應(yīng)采用符合國際慣例的、符合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的“專有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之;第三,對業(yè)主的權(quán)利和義務(wù),一改過去籠統(tǒng)簡單的提法,而是按建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的專有部分、共用部分和成員權(quán)三個層次分別科學(xué)、完整、系統(tǒng)地論述其權(quán)利與義務(wù),進一步明確和規(guī)范物業(yè)管理

各責任主體的權(quán)利和義務(wù);第四,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論為科學(xué)依據(jù),明確賦予業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)有的法律地位,進一步明確和規(guī)范業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)的運作方法;第五,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的科學(xué)內(nèi)容為基本核心,對業(yè)主公約、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理基金、物業(yè)建筑物使用和維護、強制性收費等涉及物業(yè)管理難點、熱點問題作出了明確的規(guī)定。

三、明確確立業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位,平衡物業(yè)管理責任主體的權(quán)利義務(wù)

物業(yè)管理中兩個最主要主體業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位問題一直是困擾著物業(yè)管理實踐和理論的一個懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國物業(yè)管理工作深圳會議上,國家建設(shè)部宋春華副部長就已經(jīng)尖銳地指出:“建立業(yè)主委員會,明確業(yè)主委員會的法律地位,是我國建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的必然要求。沒有業(yè)主委員會,缺少了物業(yè)管理市場的主體,就談不到發(fā)揮新體制和市場機制的作用和效能,物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此,準確科學(xué)地為業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司定位,明確業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司各自的法律地位,奠定物業(yè)管理立法的基石,是我國建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的首要前提和必然要求。

長期以來,之所以沒有找到這個良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實踐經(jīng)驗進行提升和挖掘,還有一部分人也只是從經(jīng)濟管理的理論中探索和推敲;而恰恰忽視了業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說是一個法律的范疇,必須依據(jù)我國現(xiàn)行的法律,從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究,通過對我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意的剖析,借鑒國外以及我國港澳臺地區(qū)的成熟經(jīng)驗,運用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,從而依法準確合理地確立了業(yè)主委員會作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位,確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位,從而徹底地解決了業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位問題。

我們認為我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意所謂的管理人實際上應(yīng)該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的,不同于當事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人(如承租人、借用人和典權(quán)人)。管理人的存在是我國社會主義國家國有財產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國國有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國有企業(yè)、事業(yè)單位或機關(guān)團體進行管理,被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以,管理人在我國民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者,是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實上的占有,以及承擔維護保養(yǎng)義務(wù)的人。

從管理人的法律概念來看,物業(yè)管理公司首先不享有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利;其次,沒有享有對特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營管理權(quán)。相對比較之下,業(yè)主委員會則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì),因為建筑物存在,就必須對區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán),雖然業(yè)主委員會要經(jīng)過換屆選舉,但“鐵打的營盤,流水的兵”,業(yè)主委員會委員的人選更迭并不會影響業(yè)主委員會的存在,業(yè)主委員會作為管理團體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的,代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織,其民事責任由全體業(yè)主承擔。而全體業(yè)主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利,自然從責任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置,就會在司法實踐中因管理人的真空,而錯誤地將物業(yè)管理公司作為管理人,使物業(yè)管理公司代人受過。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上,勢必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會放在管理人的地位上,由全體業(yè)主承擔區(qū)分所有建筑物管理的整體責任,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責任。

物業(yè)管理公司雖然承擔有一定的管理服務(wù)責任,但這種管理服務(wù)責任是通過與業(yè)主委員會所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的,并不是天生具有的,而且這種管理責任也是有限度的,是全部管理責任其中的一部分。因為物業(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責任都囊括在內(nèi),例如,建筑物建造缺陷而造成的損害,其責任人可能是建筑物的開發(fā)建設(shè)單位,也可能是設(shè)計者、承建施工者或前所有人,過錯情形可能是設(shè)計者設(shè)計不合乎規(guī)范,也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率,也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的,甚至可能是占用人野蠻使用形成的,這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來支配控制

,除了業(yè)主、業(yè)主委員會之外往往其他民事主體(如物業(yè)管理公司)是不可能左右控制或徹底解除的。何況,當物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定,沒有盡到合同所約定的管理服務(wù)責任,就應(yīng)該以合同違約來承擔管理服務(wù)責任。但是,業(yè)主委員會的管理責任卻是天生具有的,物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的,而合同沒有約定的管理責任顯然仍然由業(yè)主委員會所保留,業(yè)主委員會有保留管理責任的權(quán)利,自然就要有承擔管理責任的義務(wù),理應(yīng)成為合法的管理人。根據(jù)過錯責任原則,誰有過錯誰就應(yīng)該承擔責任。既然業(yè)主委員會沒有將全部管理責任通過物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司,自然物業(yè)管理公司就不可能承擔全部管理責任。否則,讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔責任,就有悖公平正義的民法基本原則,不符合我國民法對管理人的立法本意。因此,物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當事人之一。

基于上述理論研究的成果,我們認為應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“業(yè)主委員會是區(qū)分所有建筑物的法定管理人。”明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位。”

通過物業(yè)管理立法的形式,明確地直接賦予業(yè)主委員會作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位,明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位,合理、科學(xué)地給這兩個物業(yè)管理責任主體定位,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責的平等的合同關(guān)系,平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責任,而且改變了當前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責的錯誤觀念,以及出現(xiàn)致害責任后物業(yè)管理公司代人受過的不公平處境,給物業(yè)管理的原則(實行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合)奠定了堅實、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

四、明確確立業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系,直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系

多年來我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上,其實這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū),對物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導(dǎo)。

“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”,即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟的發(fā)達,個人囿于有限的時間、精力和能力,不可能事必躬親,不得不將部分事務(wù)交由他人處理,法律對這種關(guān)系進行確認和調(diào)整,由此而生委托。委托合同的最主要特征是:委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。

委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類型之一,結(jié)合物業(yè)管理的實際認真對照新合同法就會發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的,具體反映在以下幾個方面:

1. 合同的目的不同。《中華人民共和國合同法》第三百九十六條明確規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”這條規(guī)定是法律對委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先,物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù),物業(yè)管理的實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù);其次,由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點,作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不能親自來處理,同時對于一個大型的住宅區(qū),業(yè)主人數(shù)可能會達數(shù)千人,如果每一個業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作,那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂,最終導(dǎo)致表面上人人都在管,實際上人人都不管,也無法管的局面。

2. 《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規(guī)定:“受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的,物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項目,遵循物業(yè)管理法律、法規(guī),獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中,業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán),而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。

3. 物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。眾所周知,物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的,處理事務(wù)的費用可以預(yù)付,也可以由受托人墊付,而后由委托人償還,對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬,這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著本質(zhì)的差別。

4. 依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零八條:“委托人經(jīng)受托人同意,可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定,委托合同可以采取重復(fù)委托;而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項經(jīng)營服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專營公司,不得將

整體管理服務(wù)責任交給他人。

5. 《中華人民共和國合同法》第四百一十條規(guī)定:“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”即法律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上,若一方對另一方的信任有所動搖,則不問客觀上是否有理由,均應(yīng)準許其終止委托關(guān)系。雙方當事人可隨時行使解除權(quán),并依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第(五)款:“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定,將其解除合同的主張通知對方即可,而無須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無償,定有期限或未定期限,或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落,在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當事人顯然沒有這種可以隨時隨意解除合同的權(quán)利的,如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同,就必須依據(jù)合同的具體條款進行協(xié)商,協(xié)商一致或由法院、仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

從上述五個方面的本質(zhì)差別可見,物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規(guī)定相差甚遠,有著明顯的本質(zhì)差別,顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上,還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上,都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業(yè)管理活動中是存在著委托行為的,例如:委托專營公司提供專項經(jīng)營服務(wù),業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會并投票等行為都屬于委托行為。

在物業(yè)管理發(fā)展的初期,由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后,認識的不清晰,加上《中華人民共和國合同法》沒有頒布,對委托合同的概念沒有一個明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn),一旦出現(xiàn)合同糾紛進行法律訴訟,那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入,相差甚遠,根本就不符合委托合同成立的法律要件,必然會誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決,最終必然給整個物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

所謂代理,是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應(yīng)的法律制度。代理作為一種獨立的民事法律制度,同樣是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物。在處于簡單商品經(jīng)濟時期的羅馬法中,并沒有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會以后,科技發(fā)展、交易擴大,個人由于知識、才能、時間、健康等條件的限制,已難以事必躬親,因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立,使民事主體的行為擴大了有效的時間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內(nèi)容。

代理關(guān)系的基礎(chǔ),是代理權(quán),代理人之所以能代替被代理人實施法律行為,就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心,首先是所代理的行為必須限于法律行為,不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題;其次涉及到法律行為,但并不需要代理人代理,被代理人可以直接而為之的行為,也不存在地理的問題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。”

在物業(yè)管理活動中,物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為,但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理,而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為,根本就沒有必要進行代理。因此,代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系,絕不能用代理的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。

委托代理,又稱為意定代理,是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實地按照被代理人的指示進行代理活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的,物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人,是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利,并且要承擔服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權(quán)利。因此,物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”,在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念,自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

基于上述理論研究的成果,我們應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“代理”以及“委托代理”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系:

1. 依據(jù)我國民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系;

2. 依據(jù)合同法的法律規(guī)定,按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當事人之間平等的法律關(guān)系;

3. 依據(jù)消費者權(quán)益保護法的法律規(guī)定,構(gòu)成消費者與經(jīng)營者之間的平等的法律關(guān)系;

4. 依據(jù)經(jīng)濟服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定,構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

總之,業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定:“

業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實可信的原則,以及遵守法律、尊重社會公德、不損害社會利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。”

五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位,設(shè)定了強制性登記制度

目前,由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位,無論是業(yè)主、業(yè)主委員會,還是物業(yè)管理公司對于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識,沒有充分認識和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用,對于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中,部分法官往往并沒有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待,也沒有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則,使得《業(yè)主公約》缺乏應(yīng)有的法律約束力。因此,作為立法機關(guān)在物業(yè)管理的立法活動中有必要,特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問題,提高《業(yè)主公約》的法律地位,明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。

在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔心侵害自己合法權(quán)益,而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況,這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此,《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮,一個非常重要的因素就是要確實保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中,的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑,在《業(yè)主公約》的強制性或禁止性內(nèi)容上,處于維護自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款,這就背離了《業(yè)主公約》應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對這種情況,應(yīng)該在物業(yè)管理立法中明確,在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時,開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》,必須強制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》,并且對所使用的《業(yè)主公約》實行政府的強制性登記,《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力,昭示了業(yè)主公約對全體業(yè)主的合法約束力。基于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性,允許業(yè)主、業(yè)主委員會可以通過業(yè)主大會的特別議決程序,即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過,結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實際情況形成《業(yè)主公約》的修改補充決議,對《業(yè)主公約》進行修改補充。當然修改補充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強制性登記之后,方可生效。

鑒于以上情況,我們在物業(yè)管理立法上采取的對策是,明確規(guī)定:“業(yè)主公約,是指由業(yè)主承諾的,對全體業(yè)主具有約束力的,有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對區(qū)分所有建筑物使用、維護及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則,是全體業(yè)主管理團體客觀化的自治規(guī)則,是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則,是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則。”這實際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法,基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義,明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。

為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用,我們在物業(yè)管理立法上采取的對策上還對《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強制性登記等事項作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的決定,在法律程序上設(shè)定了強制性登記制度,一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力,昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一,也便于登記機關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。

六、增設(shè)業(yè)主大會的特別議事決議程序

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,業(yè)主大會決議的內(nèi)容有兩大類,一類是常規(guī)性的問題,另一類是特別重要的事項,對于不同性質(zhì)問題的決議,應(yīng)采用不同形式的程序,予以區(qū)別。因此,應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個方面的重要事項應(yīng)該由業(yè)主大會特別事項議決程序決定:1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更;2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同,解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè);3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良;4.物業(yè)建筑物的重建;5.業(yè)主委員會的撤消和重選;6.區(qū)分所有權(quán)的強制出讓;7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘,以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求:業(yè)主大會對于下列“特別事項議決,應(yīng)經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意,方可通過并形成業(yè)主大會的決議”。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會特別事項議決程序的最重要的目的是為了保護全體業(yè)主的共同利益,直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利,避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大家的共同利益,侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益,使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲,集中表達出大家共同的意志,體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責的意思自治原則。而不是由個別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義,狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當。同時,在客觀上,也起到鼓勵更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會章程》的示范文本作用,改變了少數(shù)人出于個人私利而動輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾,侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動局面,真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。

七、突破業(yè)主委員會的單一模式的單調(diào)格局,充分發(fā)揮業(yè)主委員會自

治管理優(yōu)勢

由于我國地域遼闊,經(jīng)濟發(fā)展不平衡是一特征,用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式,不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。盡管深圳市范圍不大,但情況也千差萬別,根據(jù)不同的經(jīng)濟水平檔次和發(fā)展的階段性,應(yīng)該按照“百花齊放,百家爭鳴”的原則,允許業(yè)主委員會充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢,以多種模式共存是理所當然的。對于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會,賦予其一般性群眾組織的主體資格;對于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會鼓勵其成為社會法人團體。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)中應(yīng)立法明確規(guī)定:“政府鼓勵有一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會成為社會法人團體。對于規(guī)模較小、條件不成熟的業(yè)主委員會應(yīng)依據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定賦予其他組織的訴訟主體資格。”這種允許業(yè)主委員會多種形式共存,一方面適應(yīng)了世界潮流,即管理團體法人的趨勢,另一方面解決了爭論已久的兩難問題──如果不是法人團體就沒有訴訟主體資格,如果是法人團體又沒有承擔民事責任的獨立經(jīng)濟的矛盾。

八、依法強化國有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標投標

引入競爭機制,推行物業(yè)管理招投標,徹底改變誰開發(fā)、誰管理的壟斷經(jīng)營局面,這是物業(yè)管理走向市場的一個重要舉措。物業(yè)管理招標投標是指物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會運用市場競爭和價值規(guī)律,通過招標投標的形式,以物業(yè)管理權(quán)為標的,招請若干個物業(yè)管理公司秘密報價競爭,由開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會從中選擇優(yōu)勝的物業(yè)管理公司中標并與之達成協(xié)議,簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的過程。簡單的說,物業(yè)管理招標投標就是通過招標投標的形式選聘物業(yè)管理公司。

物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會通過招標投標方式選聘物業(yè)管理公司,其目的在于選擇適當?shù)奈飿I(yè)管理公司。因而物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會在招標時必須考慮投標者的技術(shù)實力、經(jīng)濟實力、管理經(jīng)驗、物業(yè)管理資質(zhì)等級、以往的物業(yè)管理業(yè)績、服務(wù)質(zhì)量、管理費用的收取標準是否合理、信譽是否良好等反映物業(yè)管理公司整體素質(zhì)的各種綜合因素。對于眾多的投標者,物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會應(yīng)按照一定的標準,選擇中標者,再與中標者簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。

物業(yè)管理引入招標投標,實際上就把物業(yè)管理行業(yè)直接推入到社會主義市場經(jīng)濟之中,因此,這實際上也是物業(yè)管理市場化的具體體現(xiàn),是物業(yè)管理行業(yè)中引入競爭機制的具體體現(xiàn)。物業(yè)管理的招標投標不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間,同時也為物業(yè)管理公司提供了公平競爭的機會。因此,物業(yè)管理的招標投標的優(yōu)勝劣汰法則,有利于全面提高物業(yè)管理服務(wù)的質(zhì)量,有利于增強了物業(yè)管理公司的活力,有利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

物業(yè)管理招標投標是一個競爭過程,必須遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則,應(yīng)當有嚴格的規(guī)范,因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“屬于政府或國有資產(chǎn)形成的物業(yè)建筑物,以及已經(jīng)成立業(yè)主委員會的物業(yè)建筑物,應(yīng)依法采用招標投標方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。政府鼓勵其他的物業(yè)建筑物依法采用招標投標方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。”其中的核心是強調(diào)了“依法采用”,是要嚴格依照國家招標標法的基本原則和程序進行,在此基礎(chǔ)上才是執(zhí)行物業(yè)管理行業(yè)內(nèi)的招標投標規(guī)則。依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第二條:“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,適用本法。”的規(guī)定,依法首先是物業(yè)管理招標投標活動必須嚴格遵守《中華人民共和國招標投標法》和相關(guān)的物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。對《中華人民共和國招標投標法》所確立的各項行為規(guī)則,不得違反,不得規(guī)避。盡管我們深圳在這方面走在全國的前列,但如何努力創(chuàng)造公平、公開、公正的市場環(huán)境,還有待不斷的探索。這里有一個下位法與上位法的銜接,協(xié)調(diào)新問題需要解決。

九、確立物業(yè)管理基金的設(shè)立原因

物業(yè)管理基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支,尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造,因此,物業(yè)管理基金的作用類似于區(qū)分所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。

眾所周知,區(qū)分所有建筑物在建成之后,必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加,自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對區(qū)分所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理基金,就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃,必然會加速區(qū)分所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損,以致會由于維修保養(yǎng)不及時使區(qū)分所有建筑物過早達到危險程度,縮短了區(qū)分所有建筑物的使用壽命使之提前到達設(shè)計壽命,甚至于釀成傷害事故。相反,建立其了物業(yè)管理基金,就可以有效、合理地妥善安排區(qū)分所有建筑物的修繕改良,區(qū)分所有建筑物就可以得到有效的維

修養(yǎng)護,使區(qū)分所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行,充分發(fā)揮區(qū)分所有建筑物的正常使用功能,不斷延長區(qū)分所有建筑物的使用壽命,改善和提高了區(qū)分所有建筑物的使用功能,提高了區(qū)分所有建筑物的檔次和適應(yīng)性,進而推動了區(qū)分所有建筑物的升值,使區(qū)分所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟價值,最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金,而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民,同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多,考慮到居民的經(jīng)濟承受能力,一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造時,需要的費用比較多,居民往往難以一下子承受,同時這些費用收集比較困難,這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率,從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理,公用設(shè)施相對較少,費用小也比較容易籌集,因此,沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

十、明確物業(yè)管理服務(wù)收費市場機制的協(xié)商定價導(dǎo)向

以業(yè)主承受能力為借口,導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標準偏低,是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計,必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡,這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標準缺乏科學(xué)性和合理性。國家建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)最近向新聞媒體透露:作為扶持物業(yè)管理這一朝陽產(chǎn)業(yè)邁向市場化的重要一部,國家目前正在考慮在職工工資改革中加入物業(yè)管理費用支出部分,將物業(yè)管理費用以補貼形式列入職工工資。物業(yè)管理是市場行為,必須遵循社會主義市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律,物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律,應(yīng)由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定服務(wù)收費標準制定的導(dǎo)向是協(xié)商定價:“已成立業(yè)主委員會的,物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定,可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定,在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。物業(yè)建筑物已交付使用尚未成立業(yè)主委員會的,物業(yè)管理服務(wù)的收費標準由物業(yè)管理企業(yè)在政府指導(dǎo)價范圍內(nèi)提出,報市、區(qū)價格行政主管部門核定。”同時應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中設(shè)定收費標準的確定原則是:“確定物業(yè)管理服務(wù)收費標準,應(yīng)當遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。”而不是業(yè)主經(jīng)濟承受能力為標準。

十一、明確收繳物業(yè)管理費用屬于物權(quán)行為,具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力

依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,收繳物業(yè)管理費用屬于物權(quán)行為。而物權(quán)是具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的。所謂“優(yōu)先受償權(quán)”是指在同一物上有數(shù)種權(quán)利同時存在時,物權(quán)具有較其他權(quán)利優(yōu)先行使的效力,物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán),某一債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前,對屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)有抵押和留置權(quán)等擔保物權(quán)的,可就其財產(chǎn)先于破產(chǎn)債權(quán)人受償,即所謂別除權(quán)。“追及權(quán)”是指物權(quán)的標的物不論轉(zhuǎn)移到任何人手中,物權(quán)的權(quán)利人均可向?qū)嶋H占有人主張權(quán)利,而無論實際占有人的取得是合法還是非法。實際上在物業(yè)管理行業(yè)中存在的“認房不認人”的國際慣例的就是物權(quán)行為的追及權(quán)的具體體現(xiàn)。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“依據(jù)物權(quán)行為的優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力的原則,無論物業(yè)建筑物易手是采用按揭、抵押、轉(zhuǎn)讓、贈與、繼承,還是拍賣,其受益人都有交納前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費用的義務(wù),新業(yè)主交納后可以依據(jù)法律途徑以債務(wù)的形式向前業(yè)主追討。”同時第一百零二條明確規(guī)定:“物業(yè)建筑物按揭、抵押轉(zhuǎn)讓、贈與繼承、拍賣等易手時,如果通過房地產(chǎn)交易機構(gòu),按照優(yōu)先受償權(quán)的原則,房地產(chǎn)交易機構(gòu)應(yīng)該從房款中將前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費用、滯納金等代為扣除,并直接交付給物業(yè)管理企業(yè)。”并且在物業(yè)管理條例法律、法規(guī)的立法中相應(yīng)地規(guī)定違反這些規(guī)定所應(yīng)承擔的法律責任。

十二、設(shè)定了區(qū)分所有權(quán)的強制剝奪的執(zhí)行程序

按照建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論,強制剝奪區(qū)分所有權(quán)的方式主要有禁止使用專有部分、拍賣區(qū)分所有權(quán)二種。這是對違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人或?qū)Ｓ胁糠终加萌说淖顬閲绤柕闹撇么胧?是一項禁止使用專有部分的制度。如果區(qū)分所有權(quán)人有重大違反義務(wù)的情形,已經(jīng)不可能維持建筑物內(nèi)的共同關(guān)系,那么,經(jīng)全體區(qū)分所有權(quán)人過半數(shù)同意,就可以剝奪其專有權(quán)。為了慎重期間,通常強制剝奪區(qū)分所有權(quán)的決議應(yīng)該由業(yè)主大會的特別事項議決程序形成,并由人民法院判決執(zhí)行。

最早規(guī)定剝奪區(qū)分所有權(quán)的是1948年頒布的《奧地利住宅所有權(quán)法》,該法第十條規(guī)定“從共同關(guān)系中予以驅(qū)逐”。現(xiàn)行的《德國住宅所有權(quán)法》進一步完善了區(qū)分所有權(quán)剝奪制度,以制裁共同關(guān)系中違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人。《德國住宅所有權(quán)法》第十八條規(guī)定,構(gòu)成被剝奪的原因主要為“區(qū)分所有權(quán)人對其自己所應(yīng)負的義務(wù)有重大違反的情形,以致無法期待其繼續(xù)維持共同關(guān)系。”區(qū)分所有權(quán)人如果因酒精或藥物中毒而喪失自主意思,致有引起火災(zāi)的危險,或罹患惡性疾病,或有侵害他人行為的精神病等,均可構(gòu)成剝奪理由。在實務(wù)中尚認為其使用專有部分賣淫情形時,也可構(gòu)成剝奪理由。在我國物權(quán)法草案的第一百條和第一百零四條的強制措施中也參照了德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,設(shè)立了由管理人或管理委員會請求人民法院強制出讓及拍賣制度的法律規(guī)定。其目的就在于為了建立區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生

的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì)。

為了與我國民法物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律制度相銜接、協(xié)調(diào)、配套和統(tǒng)一,為了與國際慣例接軌,為了維護和營造物業(yè)管理區(qū)域以及區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì),我們在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)設(shè)定強制剝奪區(qū)分所有權(quán)的條款。明確規(guī)定有下列五種情況之一的行為可以強制剝奪區(qū)分所有權(quán):1.對專有部分的利用,嚴重妨礙建筑物的正常使用和安全,經(jīng)制止而不停止的;2.嚴重違反全體業(yè)主的共同利益的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;3.嚴重違反業(yè)主公約的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;4.拖欠物業(yè)管理費用以及滯納金等總費用已經(jīng)超過其物業(yè)建筑物當前市面價值的50%以上,經(jīng)業(yè)主委員會或物業(yè)管理公司強制催繳,仍未交納的;5.嚴重違反本條例的強制性規(guī)定,經(jīng)制止而不停止的。有上述五種行為之一的“受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)可以向業(yè)主大會請求以特別事項議決程序形成強制出讓區(qū)分所有權(quán)決議,訴請人民法院責令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分;當業(yè)主大會休會或未形成決議時,受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)可以直接向人民法院訴請責令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分”。“ 人民法院判決責令出讓其區(qū)分所有權(quán)后三個月內(nèi),業(yè)主不自行出讓并完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)的,受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理企業(yè)可以申請人民法院對其區(qū)分所有權(quán)進行強制拍賣。”

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠遠不止上述這些,諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大,人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高,深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題,強化物業(yè)管理理論研究,用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系,從立法對策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ),是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責和義務(wù),只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取,才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。