生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)7SEA管理法的要素和相互關(guān)系

　　(一)管理要素

　　7SEA現(xiàn)場(chǎng)管理法中的字母分別是"素養(yǎng)(Sentiment)"、"整理(Sort)"、"整頓(Straighten)"、"清掃(Sweep)"、"清潔(Sanitary)"、"安全(Safety)"、"節(jié)約(Save)"、"環(huán)保(Environmental protection)"和"活動(dòng)(Activity)"、的英文開頭字母，也是構(gòu)成7SEA管理法的要素。

　　三洋制冷認(rèn)為，現(xiàn)場(chǎng)是由各生產(chǎn)要素構(gòu)成的，現(xiàn)場(chǎng)管理是對(duì)人、機(jī)、料、法、環(huán)、信息、制度等生產(chǎn)要素的綜合管理，而人不僅是諸多生產(chǎn)和管理要素的核心，更是實(shí)施各項(xiàng)管理的主體。因此，只有把員工作為系統(tǒng)最重要的要素，去主動(dòng)推動(dòng)和保證系統(tǒng)的運(yùn)行，才能在系統(tǒng)中的其他要素發(fā)生變化時(shí)，由人這個(gè)第一要素及時(shí)準(zhǔn)確地進(jìn)行相應(yīng)的變化，推動(dòng)系統(tǒng)的處理和反饋，使生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的各要素重新達(dá)到和諧統(tǒng)一。沒有了人，再完善的系統(tǒng)也將失去生命力。而和人員的數(shù)量相比，高素質(zhì)的員工是系統(tǒng)的決定性的要素。

　　因此，三洋制冷把高素質(zhì)的員工作為現(xiàn)場(chǎng)管理的根本，首先對(duì)"5S"的順序進(jìn)行調(diào)整，把"素養(yǎng)"作為7SEA的第一條，綱舉目張，總領(lǐng)其它要素，并且對(duì)各要素的內(nèi)容進(jìn)行了充實(shí)和新的詮釋，進(jìn)一步發(fā)展和完善了"5S"管理。

　　1、素養(yǎng)(Sentiment)

　　在"5S"理論中，素養(yǎng)是最后一個(gè)步驟，其主要內(nèi)容是：要努力提高人員的素質(zhì)，養(yǎng)成嚴(yán)格遵守規(guī)章制度的習(xí)慣和作風(fēng)，沒有人員素質(zhì)的提高，各項(xiàng)活動(dòng)就不能順利開展，就是開展了也堅(jiān)持不了。

　　三洋制冷在管理實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到：?jiǎn)T工的素養(yǎng)實(shí)際上是指員工隊(duì)伍的綜合素質(zhì)，它不僅是生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)中的第一要素，而且是所有管理活動(dòng)的核心，需要放在7SEA的首位。它既強(qiáng)調(diào)公司對(duì)員工進(jìn)行各種培訓(xùn)教育，更注重員工進(jìn)行自我學(xué)習(xí)和提高，當(dāng)員工們通過7SEA的一個(gè)完整的循環(huán)后，其素養(yǎng)得到進(jìn)一步的提高，更為下一個(gè)循環(huán)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。7SEA起于素養(yǎng)，終于素養(yǎng)，不斷循環(huán)，螺旋上升，以至無(wú)窮。

　　2、整理(Sort)

　　就是將生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的各種物品進(jìn)行徹底清理，把區(qū)分出的無(wú)用物品清除出現(xiàn)場(chǎng)，妥善加以處理，是改善生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的第一步。其目的是：改善和增加作業(yè)面積，確保生產(chǎn)安全，提高工作效率，減少質(zhì)量事故的發(fā)生率，節(jié)約資金。

　　它是第一要素人對(duì)其它要素進(jìn)行管理的第一步。處于無(wú)序狀態(tài)的系統(tǒng)要想達(dá)到有序狀態(tài)，首先要由人對(duì)其它要素進(jìn)行區(qū)分，最終留下對(duì)系統(tǒng)有用的物品，清除無(wú)效的物品，為系統(tǒng)的有序打好基礎(chǔ)。

　　3、整頓(Straighten)

　　是由人把整理以后留下的物品進(jìn)行科學(xué)合理的布置、擺放和標(biāo)識(shí)，關(guān)鍵是要總結(jié)出適合本公司特點(diǎn)的物品放置方法，要做到定位、定品、定量，推行標(biāo)準(zhǔn)化，盡可能實(shí)行目視管理。

　　經(jīng)過整理后留在系統(tǒng)內(nèi)的各要素，仍然處于無(wú)序狀態(tài)，只有經(jīng)過整頓后，被安置在能發(fā)揮作用的場(chǎng)所，系統(tǒng)才能處于穩(wěn)定，達(dá)到有序狀態(tài)。

　　4、清掃(Sweep)

　　是由人徹底地將周圍的工作環(huán)境打掃干凈，它在傳統(tǒng)的衛(wèi)生工作基礎(chǔ)上，著重于對(duì)設(shè)備等的點(diǎn)檢維修，以確保生產(chǎn)的正常進(jìn)行。清掃工作是現(xiàn)場(chǎng)每個(gè)員工工作的組成部分，要做到日常化、隨時(shí)化，是在保持整理整頓成果的基礎(chǔ)上改善現(xiàn)有工作，因此清掃過程又是一個(gè)發(fā)現(xiàn)問題進(jìn)而解決問題的過程。

　　生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，各種生產(chǎn)要素始終處于一種流動(dòng)的狀態(tài)，經(jīng)過一次整理和整頓活動(dòng)形成的井然有序的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)，經(jīng)過再一次的生產(chǎn)活動(dòng)，又會(huì)形成無(wú)序的格局，需要再次恢復(fù)正常，因此需要清掃。系統(tǒng)就是不斷地進(jìn)行著從有序到無(wú)序再到有序的循環(huán)，并在循環(huán)過程中對(duì)各要素重新進(jìn)行組合協(xié)調(diào)，使系統(tǒng)攀升到新的層次。

　　5、清潔(Sanitary)

　　在環(huán)境良好的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)，高效率地生產(chǎn)高質(zhì)量的產(chǎn)品，是現(xiàn)場(chǎng)管理的基本要求，因此要通過清潔來(lái)對(duì)整理、整頓、清掃之后的工作成果進(jìn)行認(rèn)真維護(hù)，使現(xiàn)場(chǎng)保持完美和最佳狀態(tài)。清潔是對(duì)前三項(xiàng)活動(dòng)的堅(jiān)持和深入，是一種隨時(shí)隨地的工作，并且需要持之以恒，貴在堅(jiān)持。

　　清潔是一種進(jìn)行保持的日常管理活動(dòng)，需要制定文字化的實(shí)施程序來(lái)進(jìn)行工作指導(dǎo)并嚴(yán)格遵守。如果沒有對(duì)系統(tǒng)的清潔活動(dòng)，經(jīng)過整理整頓等所做的努力將有可能化為水泡，因此它是系統(tǒng)為保持自身的穩(wěn)定和有序而進(jìn)行的一種自我約束，具有很強(qiáng)的目的性。

　　6、安全(Safety)

　　"安全第一"是在生產(chǎn)勞動(dòng)過程中，處理安全同其它工作關(guān)系的準(zhǔn)則，是現(xiàn)場(chǎng)管理工作的重中之重。它是在"5S"管理所營(yíng)造出良好的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的基礎(chǔ)上，建立健全各項(xiàng)安全管理制度并嚴(yán)格遵守，以預(yù)防為主，消除各種安全隱患，全員參與，確保人身與財(cái)產(chǎn)不受侵害，以創(chuàng)造一個(gè)零傷害、無(wú)意外事故發(fā)生的工作場(chǎng)所。

　　安全是系統(tǒng)的目的之一，它是通過對(duì)生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)諸要素進(jìn)行綜合控制和管理，使系統(tǒng)處于穩(wěn)定狀態(tài)而達(dá)到的一種效果，而安全如果不能得到保證，則系統(tǒng)內(nèi)的其它要素也會(huì)處于混亂狀態(tài)，系統(tǒng)將變?yōu)槭Э兀F(xiàn)場(chǎng)管理就無(wú)法順利進(jìn)行。

　　7、節(jié)約(Save)

　　不僅是對(duì)整理工作的補(bǔ)充和指導(dǎo)，而且是對(duì)時(shí)間、空間、能源等方面加以合理利用，以發(fā)揮它們的最大效能，從而創(chuàng)造一個(gè)高效率的物盡其用的工作場(chǎng)所。實(shí)施時(shí)應(yīng)該秉承三個(gè)觀念：能用的東西盡可能利用;以自己就是主人的心態(tài)對(duì)待企業(yè)的資源;切勿隨意丟棄，丟棄前要思考起剩余之使用價(jià)值。

　　任何系統(tǒng)都要追求最大的投入產(chǎn)出效果，這是系統(tǒng)的目的，現(xiàn)場(chǎng)管理系統(tǒng)也不例外。因此通過節(jié)約，可以保證產(chǎn)出效果增加，反過來(lái)又會(huì)再增加對(duì)系統(tǒng)的投入，使系統(tǒng)得以進(jìn)入良性循環(huán)。

　　8、環(huán)保(environmental protection)

　　系統(tǒng)是開放的，要和其它系統(tǒng)不停地進(jìn)行著物質(zhì)和信息的交換，如果系統(tǒng)所處的內(nèi)部環(huán)境和外部環(huán)境惡劣，則系統(tǒng)不僅難以得到良性發(fā)展，甚至有可能步入衰退和死亡，因此環(huán)境對(duì)系統(tǒng)是極其重要的。

　　隨著全民對(duì)環(huán)境保護(hù)問題的日益重視，環(huán)保意識(shí)日益增強(qiáng)，可持續(xù)發(fā)展作為人類的一種新的發(fā)展模式，得到廣泛的接受和認(rèn)可，而清潔生產(chǎn)是企業(yè)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵和先決條件，正日益被全球肯定為走向可持續(xù)發(fā)展的一種必須而不是一種任選方案，可以使企業(yè)名正言順地在實(shí)施可持續(xù)發(fā)展中起到主導(dǎo)作用，處于主體地位。三洋制冷正是在生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)通過對(duì)污染的事前預(yù)防和全過程控制，不僅使生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境得到保障，而且源源不斷地向社會(huì)提供環(huán)保產(chǎn)品，貢獻(xiàn)于人類和地球。

　　9、活動(dòng)(activity)

　　這里具體指的是生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)的班組管理活動(dòng)，是生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)7SEA管理方法的最后一個(gè)組成部分，它是三洋制冷開展生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)管理的最重要的保證。任何組織中的工作，都必須由人來(lái)通過作業(yè)活動(dòng)和管理活動(dòng)進(jìn)行實(shí)施，才能完成組織的目標(biāo)，而活動(dòng)的有效性是極其重要的。

　　系統(tǒng)通過輸入、處理、反饋和輸出四個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)各要素進(jìn)行處理，本身就是一種活動(dòng)，活動(dòng)貫穿系統(tǒng)的始終，并且通過活動(dòng)來(lái)達(dá)成系統(tǒng)的目的。

　　(二)各要素相互關(guān)系

　　三洋制冷在對(duì)國(guó)內(nèi)外優(yōu)秀企業(yè)的管理經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)管理思想中計(jì)劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)和控制的四項(xiàng)主要職能，偏重于對(duì)現(xiàn)有組織系統(tǒng)的維持，而在某種程度上缺少通過主觀努力來(lái)提高組織整體水平的職能。因此三洋制冷在1994年，提出了一個(gè)新的管理思想--改善的觀念，作為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念，用于指導(dǎo)公司的經(jīng)營(yíng)管理的工作。

　　三洋制冷認(rèn)為：管理從某種程度上來(lái)說(shuō)具有兩層含義，一層是我們通常所說(shuō)的管理，它實(shí)際上是一種在原有水平上的控制和維持，它要求各種要素不脫離控制范圍，因此再好的管理，也只是在原有水平上的踏步不前。國(guó)內(nèi)外許多知名企業(yè)雄風(fēng)不再甚至倒閉，一個(gè)很重要的原因就是缺乏創(chuàng)新，管理也如逆水行舟，不進(jìn)則退。而管理的另一層含義是改善，是在原有水平上的提高，是一種創(chuàng)新。一個(gè)優(yōu)秀企業(yè)如果沒有一定的創(chuàng)新，就不可能在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中脫影而出。管理和改善二者是相輔相成的，如果只有管理而沒有改善，則企業(yè)的管理水平就永遠(yuǎn)無(wú)法躍升到一個(gè)新的高度;但是只注重了改善而忽視了管理，即使達(dá)到了新的水平，而因?yàn)闆]有相應(yīng)的管理手段來(lái)控制和維持，又會(huì)從新的高度跌回到原有水平甚至摔的更重，改善的努力就會(huì)化為泡影，付之東流。

　　因此，三洋制冷在嚴(yán)格管理的基礎(chǔ)上，更加重視改善工作，創(chuàng)造性地提出了改善的十條基本精神，并最終形成了"創(chuàng)造無(wú)止境額改善"的經(jīng)營(yíng)理念。

　　①、拋棄僵化固定的觀念。

　　②、過多地強(qiáng)調(diào)理由，是不求進(jìn)取的表現(xiàn)。

　　③、立即改正錯(cuò)誤，是提高自身素質(zhì)必由之路。

　　④、真正的原因，在"為什么"的反復(fù)追問中產(chǎn)生。

　　⑤、從不可能之中，尋找解決問題的方法。

　　⑥、只要你開動(dòng)腦筋，就能打開創(chuàng)意的大門。

　　⑦、改善的成功，來(lái)源于集體的智慧和努力。

　　⑧、更應(yīng)該重視不花大錢的改善。

　　⑨、完美的追求，從點(diǎn)滴的改善開始。

　　⑩、改善是無(wú)止境的。

　　這種改善的思想和近幾年來(lái)提出的創(chuàng)新觀念是不謀而合的，它是公司活力之源泉，關(guān)系到公司的興衰成敗。

　　三洋制冷利用管理和改善思想對(duì)7SEA的關(guān)系進(jìn)行了說(shuō)明：

　　1、人是系統(tǒng)中的第一要素，高素質(zhì)的員工是管理和改善活動(dòng)的主體，因此素養(yǎng)是7SEA的首位和根本。

　　2、整理和整頓活動(dòng)是對(duì)現(xiàn)有狀況的改進(jìn)和革新，是在原有基礎(chǔ)上的提高，是一種改善活動(dòng)。

　　3、清掃和清潔是一種維持活動(dòng)，是對(duì)改善成果進(jìn)行保持的管理活動(dòng)。

　　4、安全、節(jié)約和環(huán)保是管理和改善活動(dòng)的目的和成果。

　　5、活動(dòng)是一種載體，它是高素質(zhì)的員工通過整理、整頓、清掃、清潔等活動(dòng)方式，對(duì)生產(chǎn)要素進(jìn)行管理，最終達(dá)到產(chǎn)量、質(zhì)量、安全、成本、環(huán)保等與其效果。

篇2：物業(yè)停車管理法律責(zé)任探討

物業(yè)管理公司(以下簡(jiǎn)稱物管公司)在其受托物業(yè)管理(以下簡(jiǎn)稱物管)區(qū)域內(nèi)停車管理的責(zé)任界定問題,之所以一再討論,懸而不決,表面上是法律規(guī)定不明,實(shí)際上其根本原因是立法立場(chǎng)問題。對(duì)于物管區(qū)域的停車到底是占位還是保管,或是雙重關(guān)系,站在不同的立場(chǎng)則有不同的認(rèn)識(shí)。物管公司一方希望將該關(guān)系定為占位關(guān)系,而車主一方,肯定希望定為保管關(guān)系。

本文試圖在討論物管性質(zhì)的基礎(chǔ)上,對(duì)物管區(qū)域停車管理的各種責(zé)任作出分析,并以公平等價(jià)原則預(yù)設(shè)停車場(chǎng)管理的法律關(guān)系,以作立法參考。

(一)存車的法律性質(zhì)

從法律角度來(lái)看,因存車而產(chǎn)生的法律關(guān)系雖有不同,但由于車輛保管是以占地為前提的,其中包含場(chǎng)地占用的性質(zhì),因此,保管與占位并非完全矛盾的兩個(gè)概念。要區(qū)分保管和單純的占位,應(yīng)從保管的性質(zhì)著手。保管合同是一種雙務(wù)實(shí)踐合同,必須以保管標(biāo)的的實(shí)際交付作為合同成立的必要要件,并以是否有償作為承擔(dān)損害賠償?shù)那疤帷?/P>

那么,存車人與物管公司之間的關(guān)系如何界定呢?

1、保管關(guān)系的確定

存車人進(jìn)入物管公司管理的停車場(chǎng)(地)存放車輛,雙方對(duì)合同性質(zhì)有明確約定的,從約定;沒有約定的,則要視不同情況而定。如果物管區(qū)域的停車場(chǎng)(地)經(jīng)公安部門辦理了備案批準(zhǔn)手續(xù),可以對(duì)外從事收費(fèi)停車業(yè)務(wù),具有按照公安交管部門要求的停車場(chǎng)(地)的管理制度、管理人員和管理范圍等條件,存車 人在此存車,應(yīng)視作雙方有建立保管關(guān)系的真實(shí)意思表示。具體有以下三種情況:

一是,物管公司對(duì)存車人發(fā)放停車證或其他憑證,存車人憑證方能開走車輛的,應(yīng)當(dāng)視作雙方依照交易習(xí)慣履行了存 車交付手續(xù),并由物管公司擁有排他的占有權(quán),符合保管合同的條件,保管法律關(guān)系成立。

二是,如果存車人交付了存放車輛的有關(guān)費(fèi)用,物管公司未發(fā)放停車憑證,僅向存車人出具了停車發(fā)票。這種情況是否具有保管的性質(zhì),不能一概而論。如若存放的車輛并非隨停隨取,停車場(chǎng)(地)要對(duì)車主進(jìn)行大致辨認(rèn)或憑車鑰匙方可取走車輛,則可認(rèn)定停車場(chǎng)對(duì)車輛具有排他的控制權(quán),停車發(fā)票可視作車輛存放在該停車場(chǎng)(也即為事實(shí)交付)的憑證,此時(shí)雙方已形成事實(shí)上的交付與看管的關(guān)系,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保管法律關(guān)系成立。

三是,保管合同中保管方承擔(dān)的責(zé)任要較占位的大一些,相應(yīng)地管理成本也要高一些,如停車費(fèi)中能夠體現(xiàn)這一保管與單純占位的區(qū)別,也可以認(rèn)定為事實(shí)上的保管關(guān)系成立。

2、占位關(guān)系的確定

上述以外的情形,如停車場(chǎng)未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立,或系臨時(shí)占位停車等,可認(rèn)為是一種單純的占位關(guān)系。

(二)物管公司承擔(dān)何種責(zé)任

1、物管的性質(zhì)與區(qū)域安全

物管內(nèi)涵和外延隨時(shí)代變遷會(huì)有一些變化。本文所及“物管”是指經(jīng)合法登記注冊(cè)的物管公司對(duì)其受托管理區(qū)域的管理。管理是指組織內(nèi)部管理者對(duì)其組織的規(guī)劃、組織、指揮等,是上對(duì)下的不平等關(guān)系。

而“物管”卻并非什么領(lǐng)導(dǎo)對(duì)業(yè)主的管理,而是受托物管公司對(duì)業(yè)主群體的服務(wù)。在這里,“物管”的概念就是“服務(wù)”的概念。

物管公司內(nèi)部的組織、指揮、協(xié)調(diào)等才是管理學(xué)意義上的管理。

因此,服務(wù)是物管公司的主要經(jīng)營(yíng)范圍。服務(wù)既是物管的本質(zhì)與內(nèi)容,亦是物管公司必須遵循的經(jīng)營(yíng)原則。物管公司至少應(yīng)為委托人提供的服務(wù)包括:物管區(qū)域的衛(wèi)生、綠化維護(hù);

物管區(qū)域的安全;進(jìn)出車輛、人員的管理;物管區(qū)域的設(shè)施、設(shè)備的維護(hù)等;業(yè)主委托的其他服務(wù)。如果物管區(qū)域內(nèi)業(yè)主的人身與財(cái)產(chǎn)安全不屬物管范圍,亦即如果物管公司明示對(duì)此不負(fù)責(zé)任,那么恐怕目前的物管公司會(huì)被全

篇3：物業(yè)管理法律問題探索立法對(duì)策

隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展,隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增,廣大業(yè)主權(quán)利意識(shí)的覺醒,物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際問題,如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù),業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系,《業(yè)主公約》的法律地位與作用,物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等,也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來(lái)。這些復(fù)雜問題的解決,無(wú)疑最終都會(huì)歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對(duì)策上來(lái)。同時(shí),目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時(shí)期,也到了非要解決這些復(fù)雜問題的關(guān)鍵時(shí)刻,如果我們不能從理論上科學(xué)認(rèn)識(shí)和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系,就無(wú)法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問題,就可能使這些復(fù)雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆。

一、現(xiàn)有法規(guī)存在的缺陷直接束縛著物業(yè)管理的健康發(fā)展

盡管全國(guó)各地近年來(lái)都加快了物業(yè)管理的立法步伐,制定和出臺(tái)了許多地方性物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)章,取得了一定的立法成就,但綜觀這些物業(yè)管理法規(guī)普遍都存在著這樣或那樣的缺陷,這些缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1. 現(xiàn)有的法規(guī)缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的、科學(xué)完整的物業(yè)管理理論體系的支持,物業(yè)管理理論滯后物業(yè)管理實(shí)踐、滯后物業(yè)管理的立法。“摸著石頭過河”,憑著感覺立法,具有較濃厚的實(shí)用主義色彩,沒有真正尋求到建筑物區(qū)分所有權(quán)這個(gè)物業(yè)管理理論的根源,沒有。致使各物業(yè)管理活動(dòng)的責(zé)任主體法律地位不明確,權(quán)利義務(wù)不清楚,法律關(guān)系不清晰等等,造成許多物業(yè)管理熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題一直困擾著物業(yè)管理行業(yè),影響著物業(yè)管理的立法,使物業(yè)管理裹足不前,無(wú)法可持續(xù)的健康發(fā)展;

2. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補(bǔ)性相對(duì)比較差,個(gè)別地方顯得雜亂無(wú)章,沒有建立一個(gè)系統(tǒng)的、完善的法規(guī)體系;

3. 由于缺乏全國(guó)性的、最權(quán)威的物業(yè)管理法律、法規(guī),自然反映出現(xiàn)行的物業(yè)管理法律、法規(guī)的滯后和立法檔次不高的問題,導(dǎo)致社會(huì)各界要求物業(yè)管理立法的呼聲逐年高漲。現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)只有深圳、珠海、廣東、上海、寧波、青島、廈門、江西等八個(gè)省是以物業(yè)管理?xiàng)l例的地方性法規(guī)形式出現(xiàn)的,而更多的省市則大多是以物業(yè)管理辦法這種行政規(guī)章或紅頭文件的形式出現(xiàn),法律效力等級(jí)比較低。這些行政規(guī)章或紅頭文件的法律效力等級(jí)比較低,在實(shí)施中就存在著很大的局限性和制約性;

4. 現(xiàn)有的物業(yè)管理法規(guī)的適用范圍,通常都僅僅局限于住宅區(qū)的物業(yè)管理,雖然有些地方性法規(guī)、規(guī)章中也規(guī)定了寫字樓、商住樓可以參照?qǐng)?zhí)行,但在執(zhí)行的過程中,由于沒有概括集中各類物業(yè)建筑物的整體特點(diǎn),往往難以依照這些地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章來(lái)進(jìn)行整體的規(guī)范管理;

5. 現(xiàn)有的地方性物業(yè)管理法規(guī)、規(guī)章總體上顯得立法體例比較籠統(tǒng)和原則,有些條文缺乏可操作性。尤其是法律責(zé)任的伸縮性過大,不便于在實(shí)際運(yùn)作上掌握;

6. 現(xiàn)有的法規(guī)在立法技術(shù)上相對(duì)比較差,在與國(guó)家大法和基本法的上下銜接和左右協(xié)調(diào)上有著教大的空隙,甚至有著沖突和矛盾;

7. 現(xiàn)有的法規(guī)沒有與國(guó)際慣例的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度接軌,與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比較,我們的物業(yè)管理法律制度處于相對(duì)滯后的狀態(tài)。這在一定程度上對(duì)于我國(guó)加入WTO之后,不斷提升我們物業(yè)管理行業(yè)參與國(guó)際物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有所影響,尤其是在我們與西方發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)時(shí),會(huì)使我們處于一個(gè)不利的局面。

針對(duì)上述現(xiàn)有法規(guī)的缺陷和物業(yè)管理立法的問題,我們充分利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)gg開放試驗(yàn)田和享有立法權(quán)的優(yōu)勢(shì),利用深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理理論研究的豐碩成就,已經(jīng)著手對(duì)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的地方物業(yè)管理立法作出相應(yīng)的調(diào)整,創(chuàng)制一部具有適度超前領(lǐng)先的地方性物業(yè)管理法規(guī),來(lái)保持深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理立法的領(lǐng)先地位。

二、以建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度為構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基本理論和基本框架

毋庸諱言

,我國(guó)走進(jìn)WTO“入世”,肯定會(huì)給我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)帶來(lái)新資金、新技術(shù)、新的管理方法和手段等促使物業(yè)管理健康發(fā)展的便利條件以及新的機(jī)遇,為我國(guó)物業(yè)管理健康發(fā)展提供良好的外部國(guó)際環(huán)境,同時(shí)也自然地把我們的物業(yè)管理公司推向更為激烈的國(guó)際市場(chǎng)。我國(guó)“入世”后,國(guó)內(nèi)一批新興產(chǎn)業(yè)必然要被迫向外商企業(yè)開放,國(guó)內(nèi)企業(yè)也必然受到競(jìng)爭(zhēng)的強(qiáng)大壓力,直接沖擊了國(guó)產(chǎn)品牌的市場(chǎng)占有率和國(guó)內(nèi)企業(yè)的地位,其中,服務(wù)業(yè)將首當(dāng)其沖受到?jīng)_擊。物業(yè)管理作為我國(guó)服務(wù)業(yè)的新興產(chǎn)業(yè),大幅度地對(duì)外開放物業(yè)管理市場(chǎng)是勢(shì)在必行。事實(shí)上,目前在上海、廣州、北京以及我們深圳,德國(guó)、日本、新加坡、英國(guó)以及美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家以及我國(guó)的香港、臺(tái)灣地區(qū)的物業(yè)管理公司已經(jīng)悄悄地侵蝕進(jìn)入了我們的物業(yè)管理市場(chǎng),與我們展開了競(jìng)爭(zhēng)物業(yè)管理市場(chǎng)的較量。

面對(duì)我國(guó)“入世”后外商企業(yè)所帶來(lái)的沖擊,我們要從根本上改變物業(yè)管理行業(yè)的落后和競(jìng)爭(zhēng)力低下的被動(dòng)局面,首先就必須對(duì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理公司進(jìn)行認(rèn)真深入的理論研究,要認(rèn)真剖析研究西方發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理發(fā)展史,研究其發(fā)展過程的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),從中尋求我們可以借鑒和吸收的精華。為此近年來(lái)我們擺脫了就事論事、零敲碎打、實(shí)用主義的研究方法,加大并強(qiáng)化了物業(yè)管理理論研究的力度、深度和廣度。我們從深入剖析研究西方發(fā)達(dá)國(guó)家包括德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、英國(guó)、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士等以及我國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)的物業(yè)管理制度出發(fā),透過基本的現(xiàn)象,從民法的角度尋求出物業(yè)管理的理論源泉,并提出用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的新觀念,從根本上解決了長(zhǎng)期困擾物業(yè)管理行業(yè)的許多難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題,全面、系統(tǒng)、科學(xué)地構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系。

長(zhǎng)期以來(lái)由于物業(yè)管理理論研究的滯后,我國(guó)的物業(yè)管理的立法原理處于一個(gè)模糊不清的狀態(tài)。相對(duì)而言,作為一項(xiàng)重要的民事法律制度,建筑物區(qū)分所有權(quán)已經(jīng)為包括德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、美國(guó)、英國(guó)、奧地利、澳大利亞、新西蘭、新加坡、瑞士及我國(guó)臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)在內(nèi)的世界眾多國(guó)家和地區(qū)民事立法所普遍確立,成為英美法系與大陸法系的一項(xiàng)重要制度。而建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度的內(nèi)容從本質(zhì)上構(gòu)筑了物業(yè)管理的理論體系,是對(duì)以建筑物為主體的物業(yè)產(chǎn)權(quán)最核心、最清晰、最本質(zhì)、最系統(tǒng)的闡述。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)目前正在立法審議的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法(草案)》中,已經(jīng)在民法物權(quán)法中確立了建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度。因此,我們通過深入的理論研究認(rèn)為應(yīng)該在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中貫穿和融入建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,并用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論構(gòu)建物業(yè)管理法律、法規(guī)的基礎(chǔ)理論和基本框架,以此與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)際慣例以及國(guó)家民法物權(quán)法的立法體系和原則相銜接、相呼應(yīng),使物業(yè)管理法律、法規(guī)具有國(guó)家法律的基礎(chǔ)支持,從而獲得更廣泛的適用性和權(quán)威性。

深圳是在全國(guó)物業(yè)管理行業(yè)中最早率先開始建筑物區(qū)分所有權(quán)理論研究的。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論是從一九九五年以法律出版社出版我國(guó)民法專家梁彗星教授主編、陳華彬博士著作的《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》為標(biāo)志引入到我國(guó)民法體系中,而深圳物業(yè)管理行業(yè)則是在一九九七年已經(jīng)開始了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的學(xué)習(xí)和研究。從一九九八年起到現(xiàn)在通過全國(guó)房地產(chǎn)業(yè)深圳培訓(xùn)中心和深圳物業(yè)管理進(jìn)修學(xué)院開辦的物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)理崗位培訓(xùn)班和物業(yè)管理從業(yè)人員上崗培訓(xùn)班,向80多期培訓(xùn)班,一萬(wàn)多人次的學(xué)員宣講了建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論。在去年十月深圳舉辦的全國(guó)首屆住交會(huì)物業(yè)管理研討會(huì)上,我們就分別提交了《建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)管理》和《創(chuàng)新物業(yè)管理的基礎(chǔ)理論和運(yùn)作模式》兩篇論文,而這兩篇論文早在一九九八年底就陸續(xù)完成了,在論文中首次提出了用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系的觀點(diǎn)。在今年第二期《物業(yè)管理動(dòng)態(tài)》上公開發(fā)表的《用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系》的論文,不僅在深圳物業(yè)管理行業(yè)中產(chǎn)生了重大的影響,而且受到建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注。我們成功地把民法的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論引入了物業(yè)管理行業(yè),并在用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑物業(yè)管理理論體系方面取得了豐碩的成果。

在立法對(duì)策上,我們認(rèn)為應(yīng)該從立法體例上著手,將建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的具體內(nèi)容融入物業(yè)管理法律、法規(guī)之中。首先應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中直接對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義和說(shuō)明,并在此基礎(chǔ)上全面更新、規(guī)范和界定了物業(yè)管理的基本概念,拋棄了物業(yè)管理屬于“委托”或“委托代理”等不符合法律規(guī)范的概念;其次,對(duì)于類似于“異產(chǎn)毗鄰”、“自用部位”、“共用部位”等存在著落后、封閉、狹隘性的概念名稱,應(yīng)采用符合國(guó)際慣例的、符合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的“專有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之;第三,對(duì)業(yè)主的權(quán)利和義務(wù),一改過去籠統(tǒng)簡(jiǎn)單的提法,而是按建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的專有部分、共用部分和成員權(quán)三個(gè)層次分別科學(xué)、完整、系統(tǒng)地論述其權(quán)利與義務(wù),進(jìn)一步明確和規(guī)范物業(yè)管理

各責(zé)任主體的權(quán)利和義務(wù);第四,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論為科學(xué)依據(jù),明確賦予業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)有的法律地位,進(jìn)一步明確和規(guī)范業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)的運(yùn)作方法;第五,以建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的科學(xué)內(nèi)容為基本核心,對(duì)業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理基金、物業(yè)建筑物使用和維護(hù)、強(qiáng)制性收費(fèi)等涉及物業(yè)管理難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題作出了明確的規(guī)定。

三、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位,平衡物業(yè)管理責(zé)任主體的權(quán)利義務(wù)

物業(yè)管理中兩個(gè)最主要主體業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題一直是困擾著物業(yè)管理實(shí)踐和理論的一個(gè)懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國(guó)物業(yè)管理工作深圳會(huì)議上,國(guó)家建設(shè)部宋春華副部長(zhǎng)就已經(jīng)尖銳地指出:“建立業(yè)主委員會(huì),明確業(yè)主委員會(huì)的法律地位,是我國(guó)建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的必然要求。沒有業(yè)主委員會(huì),缺少了物業(yè)管理市場(chǎng)的主體,就談不到發(fā)揮新體制和市場(chǎng)機(jī)制的作用和效能,物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此,準(zhǔn)確科學(xué)地為業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司定位,明確業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司各自的法律地位,奠定物業(yè)管理立法的基石,是我國(guó)建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ),也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的首要前提和必然要求。

長(zhǎng)期以來(lái),之所以沒有找到這個(gè)良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提升和挖掘,還有一部分人也只是從經(jīng)濟(jì)管理的理論中探索和推敲;而恰恰忽視了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說(shuō)是一個(gè)法律的范疇,必須依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律,從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進(jìn)行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究,通過對(duì)我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意的剖析,借鑒國(guó)外以及我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)的成熟經(jīng)驗(yàn),運(yùn)用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,從而依法準(zhǔn)確合理地確立了業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位,確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位,從而徹底地解決了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問題。

我們認(rèn)為我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意所謂的管理人實(shí)際上應(yīng)該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對(duì)特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的,不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人(如承租人、借用人和典權(quán)人)。管理人的存在是我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國(guó)國(guó)有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位或機(jī)關(guān)團(tuán)體進(jìn)行管理,被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國(guó)民法中的所謂“管理人”。所以,管理人在我國(guó)民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者,是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對(duì)建筑物取得法律上或事實(shí)上的占有,以及承擔(dān)維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)的人。

從管理人的法律概念來(lái)看,物業(yè)管理公司首先不享有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利;其次,沒有享有對(duì)特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。相對(duì)比較之下,業(yè)主委員會(huì)則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì),因?yàn)榻ㄖ锎嬖?就必須對(duì)區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán),雖然業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過換屆選舉,但“鐵打的營(yíng)盤,流水的兵”,業(yè)主委員會(huì)委員的人選更迭并不會(huì)影響業(yè)主委員會(huì)的存在,業(yè)主委員會(huì)作為管理團(tuán)體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會(huì)是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的,代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織,其民事責(zé)任由全體業(yè)主承擔(dān)。而全體業(yè)主擁有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利,自然從責(zé)任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置,就會(huì)在司法實(shí)踐中因管理人的真空,而錯(cuò)誤地將物業(yè)管理公司作為管理人,使物業(yè)管理公司代人受過。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個(gè)權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上,勢(shì)必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會(huì)放在管理人的地位上,由全體業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有建筑物管理的整體責(zé)任,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任。

物業(yè)管理公司雖然承擔(dān)有一定的管理服務(wù)責(zé)任,但這種管理服務(wù)責(zé)任是通過與業(yè)主委員會(huì)所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的,并不是天生具有的,而且這種管理責(zé)任也是有限度的,是全部管理責(zé)任其中的一部分。因?yàn)槲飿I(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責(zé)任都囊括在內(nèi),例如,建筑物建造缺陷而造成的損害,其責(zé)任人可能是建筑物的開發(fā)建設(shè)單位,也可能是設(shè)計(jì)者、承建施工者或前所有人,過錯(cuò)情形可能是設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)不合乎規(guī)范,也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率,也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的,甚至可能是占用人野蠻使用形成的,這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來(lái)支配控制

,除了業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)之外往往其他民事主體(如物業(yè)管理公司)是不可能左右控制或徹底解除的。何況,當(dāng)物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定,沒有盡到合同所約定的管理服務(wù)責(zé)任,就應(yīng)該以合同違約來(lái)承擔(dān)管理服務(wù)責(zé)任。但是,業(yè)主委員會(huì)的管理責(zé)任卻是天生具有的,物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的,而合同沒有約定的管理責(zé)任顯然仍然由業(yè)主委員會(huì)所保留,業(yè)主委員會(huì)有保留管理責(zé)任的權(quán)利,自然就要有承擔(dān)管理責(zé)任的義務(wù),理應(yīng)成為合法的管理人。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則,誰(shuí)有過錯(cuò)誰(shuí)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。既然業(yè)主委員會(huì)沒有將全部管理責(zé)任通過物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司,自然物業(yè)管理公司就不可能承擔(dān)全部管理責(zé)任。否則,讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔(dān)責(zé)任,就有悖公平正義的民法基本原則,不符合我國(guó)民法對(duì)管理人的立法本意。因此,物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當(dāng)事人之一。

基于上述理論研究的成果,我們認(rèn)為應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“業(yè)主委員會(huì)是區(qū)分所有建筑物的法定管理人。”明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”

通過物業(yè)管理立法的形式,明確地直接賦予業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位,明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位,合理、科學(xué)地給這兩個(gè)物業(yè)管理責(zé)任主體定位,不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利,體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責(zé)的平等的合同關(guān)系,平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任,而且改變了當(dāng)前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責(zé)的錯(cuò)誤觀念,以及出現(xiàn)致害責(zé)任后物業(yè)管理公司代人受過的不公平處境,給物業(yè)管理的原則(實(shí)行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合)奠定了堅(jiān)實(shí)、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

四、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系,直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系

多年來(lái)我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上,其實(shí)這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū),對(duì)物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導(dǎo)。

“委托”一詞的漢語(yǔ)字面意思是指“托付”,即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá),個(gè)人囿于有限的時(shí)間、精力和能力,不可能事必躬親,不得不將部分事務(wù)交由他人處理,法律對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整,由此而生委托。委托合同的最主要特征是:委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。

委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類型之一,結(jié)合物業(yè)管理的實(shí)際認(rèn)真對(duì)照新合同法就會(huì)發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的,具體反映在以下幾個(gè)方面:

1. 合同的目的不同。《中華人民共和國(guó)合同法》第三百九十六條明確規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同。”這條規(guī)定是法律對(duì)委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù),是指與委托人有利害關(guān)系,委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先,物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù),物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù);其次,由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn),作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)并不能親自來(lái)處理,同時(shí)對(duì)于一個(gè)大型的住宅區(qū),業(yè)主人數(shù)可能會(huì)達(dá)數(shù)千人,如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作,那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂,最終導(dǎo)致表面上人人都在管,實(shí)際上人人都不管,也無(wú)法管的局面。

2. 《中華人民共和國(guó)合同法》第三百九十九條明確規(guī)定:“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示處理的,物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項(xiàng)目,遵循物業(yè)管理法律、法規(guī),獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只有監(jiān)督權(quán),而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)指示的忠實(shí)義務(wù)。

3. 物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。眾所周知,物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報(bào)酬分別規(guī)定的,處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付,也可以由受托人墊付,而后由委托人償還,對(duì)與報(bào)酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無(wú)償委托不支付報(bào)酬,這種支付費(fèi)用及報(bào)酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著本質(zhì)的差別。

4. 依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零八條:“委托人經(jīng)受托人同意,可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定,委托合同可以采取重復(fù)委托;而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專營(yíng)公司,不得將

整體管理服務(wù)責(zé)任交給他人。

5. 《中華人民共和國(guó)合同法》第四百一十條規(guī)定:“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。”即法律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當(dāng)事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上,若一方對(duì)另一方的信任有所動(dòng)搖,則不問客觀上是否有理由,均應(yīng)準(zhǔn)許其終止委托關(guān)系。雙方當(dāng)事人可隨時(shí)行使解除權(quán),并依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第(五)款:“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定,將其解除合同的主張通知對(duì)方即可,而無(wú)須征得對(duì)方的同意。至于委托合同為有償或無(wú)償,定有期限或未定期限,或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落,在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人顯然沒有這種可以隨時(shí)隨意解除合同的權(quán)利的,如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同,就必須依據(jù)合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商,協(xié)商一致或由法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

從上述五個(gè)方面的本質(zhì)差別可見,物業(yè)管理合同與《中華人民共和國(guó)合同法》的法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn),有著明顯的本質(zhì)差別,顯然無(wú)論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上,還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上,都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當(dāng)然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著委托行為的,例如:委托專營(yíng)公司提供專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù),業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會(huì)并投票等行為都屬于委托行為。

在物業(yè)管理發(fā)展的初期,由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后,認(rèn)識(shí)的不清晰,加上《中華人民共和國(guó)合同法》沒有頒布,對(duì)委托合同的概念沒有一個(gè)明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯(cuò)誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn),一旦出現(xiàn)合同糾紛進(jìn)行法律訴訟,那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入,相差甚遠(yuǎn),根本就不符合委托合同成立的法律要件,必然會(huì)誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無(wú)效的委托合同的判決,最終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

所謂代理,是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應(yīng)的法律制度。代理作為一種獨(dú)立的民事法律制度,同樣是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。在處于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期的羅馬法中,并沒有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會(huì)以后,科技發(fā)展、交易擴(kuò)大,個(gè)人由于知識(shí)、才能、時(shí)間、健康等條件的限制,已難以事必躬親,因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立,使民事主體的行為擴(kuò)大了有效的時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容。

代理關(guān)系的基礎(chǔ),是代理權(quán),代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為,就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心,首先是所代理的行為必須限于法律行為,不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題;其次涉及到法律行為,但并不需要代理人代理,被代理人可以直接而為之的行為,也不存在地理的問題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。”

在物業(yè)管理活動(dòng)中,物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為,但一般都不需要物業(yè)管理公司來(lái)代理,而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是根本就不涉及法律行為,根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此,代理行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系,絕不能用代理的概念來(lái)函蓋物業(yè)管理的概念。

委托代理,又稱為意定代理,是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實(shí)地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的,物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人,是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利,并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利。因此,物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”,在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念,自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

基于上述理論研究的成果,我們應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“代理”以及“委托代理”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認(rèn)為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系:

1. 依據(jù)我國(guó)民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系;

2. 依據(jù)合同法的法律規(guī)定,按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系;

3. 依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定,構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的平等的法律關(guān)系;

4. 依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定,構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

總之,業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定:“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人,應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同,明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定:“

業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)可信的原則,以及遵守法律、尊重社會(huì)公德、不損害社會(huì)利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。”

五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位,設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度

目前,由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位,無(wú)論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì),還是物業(yè)管理公司對(duì)于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí),沒有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用,對(duì)于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中,部分法官往往并沒有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來(lái)對(duì)待,也沒有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則,使得《業(yè)主公約》缺乏應(yīng)有的法律約束力。因此,作為立法機(jī)關(guān)在物業(yè)管理的立法活動(dòng)中有必要,特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問題,提高《業(yè)主公約》的法律地位,明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。

在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益,而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況,這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此,《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮,一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中,的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑,在《業(yè)主公約》的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上,處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款,這就背離了《業(yè)主公約》應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對(duì)這種情況,應(yīng)該在物業(yè)管理立法中明確,在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時(shí),開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》,必須強(qiáng)制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》,并且對(duì)所使用的《業(yè)主公約》實(shí)行政府的強(qiáng)制性登記,《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力,昭示了業(yè)主公約對(duì)全體業(yè)主的合法約束力。基于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性,允許業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)可以通過業(yè)主大會(huì)的特別議決程序,即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過,結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實(shí)際情況形成《業(yè)主公約》的修改補(bǔ)充決議,對(duì)《業(yè)主公約》進(jìn)行修改補(bǔ)充。當(dāng)然修改補(bǔ)充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強(qiáng)制性登記之后,方可生效。

鑒于以上情況,我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策是,明確規(guī)定:“業(yè)主公約,是指由業(yè)主承諾的,對(duì)全體業(yè)主具有約束力的,有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對(duì)區(qū)分所有建筑物使用、維護(hù)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則,是全體業(yè)主管理團(tuán)體客觀化的自治規(guī)則,是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則,是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則。”這實(shí)際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法,基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義,明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。

為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用,我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策上還對(duì)《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強(qiáng)制性登記等事項(xiàng)作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的決定,在法律程序上設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度,一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力,昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一,也便于登記機(jī)關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。

六、增設(shè)業(yè)主大會(huì)的特別議事決議程序

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論,業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有兩大類,一類是常規(guī)性的問題,另一類是特別重要的事項(xiàng),對(duì)于不同性質(zhì)問題的決議,應(yīng)采用不同形式的程序,予以區(qū)別。因此,應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個(gè)方面的重要事項(xiàng)應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序決定:1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更;2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同,解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè);3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良;4.物業(yè)建筑物的重建;5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選;6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓;7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘,以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求:業(yè)主大會(huì)對(duì)于下列“特別事項(xiàng)議決,應(yīng)經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意,方可通過并形成業(yè)主大會(huì)的決議”。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序的最重要的目的是為了保護(hù)全體業(yè)主的共同利益,直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利,避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來(lái)侵犯大家的共同利益,侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益,使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲,集中表達(dá)出大家共同的意志,體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)的意思自治原則。而不是由個(gè)別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義,狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當(dāng)。同時(shí),在客觀上,也起到鼓勵(lì)更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會(huì)章程》的示范文本作用,改變了少數(shù)人出于個(gè)人私利而動(dòng)輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾,侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動(dòng)局面,真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。

七、突破業(yè)主委員會(huì)的單一模式的單調(diào)格局,充分發(fā)揮業(yè)主委員會(huì)自

治管理優(yōu)勢(shì)

由于我國(guó)地域遼闊,經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡是一特征,用一刀切的辦法統(tǒng)一采用一種固定模式,不利于物業(yè)管理的健康發(fā)展。盡管深圳市范圍不大,但情況也千差萬(wàn)別,根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)水平檔次和發(fā)展的階段性,應(yīng)該按照“百花齊放,百家爭(zhēng)鳴”的原則,允許業(yè)主委員會(huì)充分發(fā)揮自治管理的自身優(yōu)勢(shì),以多種模式共存是理所當(dāng)然的。對(duì)于規(guī)模小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì),賦予其一般性群眾組織的主體資格;對(duì)于一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)鼓勵(lì)其成為社會(huì)法人團(tuán)體。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)中應(yīng)立法明確規(guī)定:“政府鼓勵(lì)有一定規(guī)模的、條件成熟的業(yè)主委員會(huì)成為社會(huì)法人團(tuán)體。對(duì)于規(guī)模較小、條件不成熟的業(yè)主委員會(huì)應(yīng)依據(jù)我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定賦予其他組織的訴訟主體資格。”這種允許業(yè)主委員會(huì)多種形式共存,一方面適應(yīng)了世界潮流,即管理團(tuán)體法人的趨勢(shì),另一方面解決了爭(zhēng)論已久的兩難問題──如果不是法人團(tuán)體就沒有訴訟主體資格,如果是法人團(tuán)體又沒有承擔(dān)民事責(zé)任的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)的矛盾。

八、依法強(qiáng)化國(guó)有物業(yè)建筑物的物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)

引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,推行物業(yè)管理招投標(biāo),徹底改變誰(shuí)開發(fā)、誰(shuí)管理的壟斷經(jīng)營(yíng)局面,這是物業(yè)管理走向市場(chǎng)的一個(gè)重要舉措。物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是指物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)運(yùn)用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和價(jià)值規(guī)律,通過招標(biāo)投標(biāo)的形式,以物業(yè)管理權(quán)為標(biāo)的,招請(qǐng)若干個(gè)物業(yè)管理公司秘密報(bào)價(jià)競(jìng)爭(zhēng),由開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)從中選擇優(yōu)勝的物業(yè)管理公司中標(biāo)并與之達(dá)成協(xié)議,簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的過程。簡(jiǎn)單的說(shuō),物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)就是通過招標(biāo)投標(biāo)的形式選聘物業(yè)管理公司。

物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)通過招標(biāo)投標(biāo)方式選聘物業(yè)管理公司,其目的在于選擇適當(dāng)?shù)奈飿I(yè)管理公司。因而物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)在招標(biāo)時(shí)必須考慮投標(biāo)者的技術(shù)實(shí)力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理經(jīng)驗(yàn)、物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)、以往的物業(yè)管理業(yè)績(jī)、服務(wù)質(zhì)量、管理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)是否合理、信譽(yù)是否良好等反映物業(yè)管理公司整體素質(zhì)的各種綜合因素。對(duì)于眾多的投標(biāo)者,物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn),選擇中標(biāo)者,再與中標(biāo)者簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。

物業(yè)管理引入招標(biāo)投標(biāo),實(shí)際上就把物業(yè)管理行業(yè)直接推入到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中,因此,這實(shí)際上也是物業(yè)管理市場(chǎng)化的具體體現(xiàn),是物業(yè)管理行業(yè)中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的具體體現(xiàn)。物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)不僅為物業(yè)建筑物開發(fā)建設(shè)單位或業(yè)主委員會(huì)提供了選聘高素質(zhì)物業(yè)管理公司的較大空間,同時(shí)也為物業(yè)管理公司提供了公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。因此,物業(yè)管理的招標(biāo)投標(biāo)的優(yōu)勝劣汰法則,有利于全面提高物業(yè)管理服務(wù)的質(zhì)量,有利于增強(qiáng)了物業(yè)管理公司的活力,有利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)過程,必須遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則,應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的規(guī)范,因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“屬于政府或國(guó)有資產(chǎn)形成的物業(yè)建筑物,以及已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的物業(yè)建筑物,應(yīng)依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。政府鼓勵(lì)其他的物業(yè)建筑物依法采用招標(biāo)投標(biāo)方法選聘物業(yè)管理企業(yè)。”其中的核心是強(qiáng)調(diào)了“依法采用”,是要嚴(yán)格依照國(guó)家招標(biāo)標(biāo)法的基本原則和程序進(jìn)行,在此基礎(chǔ)上才是執(zhí)行物業(yè)管理行業(yè)內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第二條:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),適用本法。”的規(guī)定,依法首先是物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和相關(guān)的物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策的規(guī)定。對(duì)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》所確立的各項(xiàng)行為規(guī)則,不得違反,不得規(guī)避。盡管我們深圳在這方面走在全國(guó)的前列,但如何努力創(chuàng)造公平、公開、公正的市場(chǎng)環(huán)境,還有待不斷的探索。這里有一個(gè)下位法與上位法的銜接,協(xié)調(diào)新問題需要解決。

九、確立物業(yè)管理基金的設(shè)立原因

物業(yè)管理基金又可以稱為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見性開支,尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造,因此,物業(yè)管理基金的作用類似于區(qū)分所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知,區(qū)分所有建筑物在建成之后,必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加,自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對(duì)區(qū)分所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理基金,就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃,必然會(huì)加速區(qū)分所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損,以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使區(qū)分所有建筑物過早達(dá)到危險(xiǎn)程度,縮短了區(qū)分所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命,甚至于釀成傷害事故。相反,建立其了物業(yè)管理基金,就可以有效、合理地妥善安排區(qū)分所有建筑物的修繕改良,區(qū)分所有建筑物就可以得到有效的維

修養(yǎng)護(hù),使區(qū)分所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行,充分發(fā)揮區(qū)分所有建筑物的正常使用功能,不斷延長(zhǎng)區(qū)分所有建筑物的使用壽命,改善和提高了區(qū)分所有建筑物的使用功能,提高了區(qū)分所有建筑物的檔次和適應(yīng)性,進(jìn)而推動(dòng)了區(qū)分所有建筑物的升值,使區(qū)分所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值,最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金,而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對(duì)著居民,同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對(duì)比較多,考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力,一般在需要對(duì)公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí),需要的費(fèi)用比較多,居民往往難以一下子承受,同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難,這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率,從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對(duì)于非住宅類的物業(yè)管理,公用設(shè)施相對(duì)較少,費(fèi)用小也比較容易籌集,因此,沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

十、明確物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)市場(chǎng)機(jī)制的協(xié)商定價(jià)導(dǎo)向

以業(yè)主承受能力為借口,導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低,是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì),必須靠其他經(jīng)營(yíng)收入才能維持收支平衡,這種普遍現(xiàn)象說(shuō)明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。國(guó)家建設(shè)部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)最近向新聞媒體透露:作為扶持物業(yè)管理這一朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)邁向市場(chǎng)化的重要一部,國(guó)家目前正在考慮在職工工資改革中加入物業(yè)管理費(fèi)用支出部分,將物業(yè)管理費(fèi)用以補(bǔ)貼形式列入職工工資。物業(yè)管理是市場(chǎng)行為,必須遵循社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律,物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律,應(yīng)由當(dāng)事人按照市場(chǎng)規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定的導(dǎo)向是協(xié)商定價(jià):“已成立業(yè)主委員會(huì)的,物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定,可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定,在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。物業(yè)建筑物已交付使用尚未成立業(yè)主委員會(huì)的,物業(yè)管理服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由物業(yè)管理企業(yè)在政府指導(dǎo)價(jià)范圍內(nèi)提出,報(bào)市、區(qū)價(jià)格行政主管部門核定。”同時(shí)應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中設(shè)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定原則是:“確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。”而不是業(yè)主經(jīng)濟(jì)承受能力為標(biāo)準(zhǔn)。

十一、明確收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為,具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力

依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度,收繳物業(yè)管理費(fèi)用屬于物權(quán)行為。而物權(quán)是具有優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的。所謂“優(yōu)先受償權(quán)”是指在同一物上有數(shù)種權(quán)利同時(shí)存在時(shí),物權(quán)具有較其他權(quán)利優(yōu)先行使的效力,物權(quán)的效力優(yōu)于債權(quán),某一債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前,對(duì)屬于債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)有抵押和留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的,可就其財(cái)產(chǎn)先于破產(chǎn)債權(quán)人受償,即所謂別除權(quán)。“追及權(quán)”是指物權(quán)的標(biāo)的物不論轉(zhuǎn)移到任何人手中,物權(quán)的權(quán)利人均可向?qū)嶋H占有人主張權(quán)利,而無(wú)論實(shí)際占有人的取得是合法還是非法。實(shí)際上在物業(yè)管理行業(yè)中存在的“認(rèn)房不認(rèn)人”的國(guó)際慣例的就是物權(quán)行為的追及權(quán)的具體體現(xiàn)。因此,在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定:“依據(jù)物權(quán)行為的優(yōu)先受償權(quán)和追及權(quán)的法律效力的原則,無(wú)論物業(yè)建筑物易手是采用按揭、抵押、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、繼承,還是拍賣,其受益人都有交納前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用的義務(wù),新業(yè)主交納后可以依據(jù)法律途徑以債務(wù)的形式向前業(yè)主追討。”同時(shí)第一百零二條明確規(guī)定:“物業(yè)建筑物按揭、抵押轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與繼承、拍賣等易手時(shí),如果通過房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu),按照優(yōu)先受償權(quán)的原則,房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)該從房款中將前業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費(fèi)用、滯納金等代為扣除,并直接交付給物業(yè)管理企業(yè)。”并且在物業(yè)管理?xiàng)l例法律、法規(guī)的立法中相應(yīng)地規(guī)定違反這些規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

十二、設(shè)定了區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制剝奪的執(zhí)行程序

按照建筑物區(qū)分所有權(quán)的理論,強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的方式主要有禁止使用專有部分、拍賣區(qū)分所有權(quán)二種。這是對(duì)違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人或?qū)Ｓ胁糠终加萌说淖顬閲?yán)厲的制裁措施,是一項(xiàng)禁止使用專有部分的制度。如果區(qū)分所有權(quán)人有重大違反義務(wù)的情形,已經(jīng)不可能維持建筑物內(nèi)的共同關(guān)系,那么,經(jīng)全體區(qū)分所有權(quán)人過半數(shù)同意,就可以剝奪其專有權(quán)。為了慎重期間,通常強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的決議應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)的特別事項(xiàng)議決程序形成,并由人民法院判決執(zhí)行。

最早規(guī)定剝奪區(qū)分所有權(quán)的是1948年頒布的《奧地利住宅所有權(quán)法》,該法第十條規(guī)定“從共同關(guān)系中予以驅(qū)逐”。現(xiàn)行的《德國(guó)住宅所有權(quán)法》進(jìn)一步完善了區(qū)分所有權(quán)剝奪制度,以制裁共同關(guān)系中違反義務(wù)的區(qū)分所有權(quán)人。《德國(guó)住宅所有權(quán)法》第十八條規(guī)定,構(gòu)成被剝奪的原因主要為“區(qū)分所有權(quán)人對(duì)其自己所應(yīng)負(fù)的義務(wù)有重大違反的情形,以致無(wú)法期待其繼續(xù)維持共同關(guān)系。”區(qū)分所有權(quán)人如果因酒精或藥物中毒而喪失自主意思,致有引起火災(zāi)的危險(xiǎn),或罹患惡性疾病,或有侵害他人行為的精神病等,均可構(gòu)成剝奪理由。在實(shí)務(wù)中尚認(rèn)為其使用專有部分賣淫情形時(shí),也可構(gòu)成剝奪理由。在我國(guó)物權(quán)法草案的第一百條和第一百零四條的強(qiáng)制措施中也參照了德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),設(shè)立了由管理人或管理委員會(huì)請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制出讓及拍賣制度的法律規(guī)定。其目的就在于為了建立區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生

的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì)。

為了與我國(guó)民法物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律制度相銜接、協(xié)調(diào)、配套和統(tǒng)一,為了與國(guó)際慣例接軌,為了維護(hù)和營(yíng)造物業(yè)管理區(qū)域以及區(qū)分所有建筑物的安全、舒適及衛(wèi)生的居住環(huán)境,確保居住的品質(zhì),我們?cè)谖飿I(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)設(shè)定強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán)的條款。明確規(guī)定有下列五種情況之一的行為可以強(qiáng)制剝奪區(qū)分所有權(quán):1.對(duì)專有部分的利用,嚴(yán)重妨礙建筑物的正常使用和安全,經(jīng)制止而不停止的;2.嚴(yán)重違反全體業(yè)主的共同利益的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;3.嚴(yán)重違反業(yè)主公約的行為,并且情節(jié)重大,經(jīng)制止而不停止的;4.拖欠物業(yè)管理費(fèi)用以及滯納金等總費(fèi)用已經(jīng)超過其物業(yè)建筑物當(dāng)前市面價(jià)值的50%以上,經(jīng)業(yè)主委員會(huì)或物業(yè)管理公司強(qiáng)制催繳,仍未交納的;5.嚴(yán)重違反本條例的強(qiáng)制性規(guī)定,經(jīng)制止而不停止的。有上述五種行為之一的“受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以向業(yè)主大會(huì)請(qǐng)求以特別事項(xiàng)議決程序形成強(qiáng)制出讓區(qū)分所有權(quán)決議,訴請(qǐng)人民法院責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分;當(dāng)業(yè)主大會(huì)休會(huì)或未形成決議時(shí),受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以直接向人民法院訴請(qǐng)責(zé)令業(yè)主出讓其區(qū)分所有權(quán)或禁止專有部分占用人使用其占用的專有部分”。“ 人民法院判決責(zé)令出讓其區(qū)分所有權(quán)后三個(gè)月內(nèi),業(yè)主不自行出讓并完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)的,受到侵害的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)可以申請(qǐng)人民法院對(duì)其區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制拍賣。”

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些,諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、政府在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大,人們的對(duì)物業(yè)管理的法律意識(shí)的不斷提高,深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題,強(qiáng)化物業(yè)管理理論研究,用建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系,從立法對(duì)策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ),是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個(gè)業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù),只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取,才能迎來(lái)二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。