建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包的處理原則
根據(jù)最高人民法院關(guān)于的解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定那個(gè)，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”本條是關(guān)于違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則的規(guī)定，還包括違法轉(zhuǎn)包、分包合同和掛靠三種情況下收繳當(dāng)事人非法所得的規(guī)定。
一、建筑商非法轉(zhuǎn)包
所謂非法轉(zhuǎn)包，是指建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人施工或分包后衛(wèi)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并為對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的行為。它可以分為兩種形式，即：第一，全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；第二，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。其法律依據(jù)如下：《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
二、建筑商違法分包
所謂違法分包，實(shí)際上就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定的違法分包行為，幾種形式也在上面法條中提到，不再贅述。法律依據(jù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“。。。。。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”
三、掛靠
（一）所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）的名義承包工程的違法行為。此類行為容易造成工程質(zhì)量低劣，安全有重大隱患，造成嚴(yán)重虧損，如果一旦發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)則成為被告，掛靠企業(yè)逍遙法外。所以在建筑行業(yè)中歷來(lái)被我國(guó)的部分規(guī)章、規(guī)范性文件、法律法規(guī)所禁止。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”也就是說(shuō)，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照而簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無(wú)效合同。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定：“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠企業(yè)所做出的定義。
（二）具體說(shuō)來(lái)，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效
1.不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人，合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
2.沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)獲資質(zhì)等級(jí)的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)第某工程隊(duì)或第某項(xiàng)目部的名義組織施工；
3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)已具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
4.聯(lián)營(yíng)。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營(yíng)的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒(méi)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)予以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。根據(jù)《建筑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
篇2：工程不違法轉(zhuǎn)包、不非法分包的承諾書
不違法轉(zhuǎn)包、不非法分包承諾書
致：**縣農(nóng)業(yè)資源開(kāi)發(fā)局 **縣財(cái)政局
我單位若在**縣20**年度國(guó)家農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目(一標(biāo)段)若有幸中標(biāo)，在此項(xiàng)工程施工過(guò)程中，我單位一定科學(xué)計(jì)劃、精心組織，確保工期和質(zhì)量。中標(biāo)工程除業(yè)主指定分包外，其它工程我單位鄭重承諾：不違法轉(zhuǎn)包、不非法分包中標(biāo)工程.
承諾單位：(蓋章)
法定代表人：
20**年8月21日
篇3：建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包分包處理原則
建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、分包的處理原則
根據(jù)最高人民法院關(guān)于的解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定那個(gè)，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”本條是關(guān)于違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則的規(guī)定，還包括違法轉(zhuǎn)包、分包合同和掛靠三種情況下收繳當(dāng)事人非法所得的規(guī)定。
一、建筑商非法轉(zhuǎn)包
所謂非法轉(zhuǎn)包，是指建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人施工或分包后衛(wèi)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并為對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的行為。它可以分為兩種形式，即：第一，全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；第二，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。其法律依據(jù)如下：《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
二、建筑商違法分包
所謂違法分包，實(shí)際上就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定的違法分包行為，幾種形式也在上面法條中提到，不再贅述。法律依據(jù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“。。。。。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”
三、掛靠
（一）所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）的名義承包工程的違法行為。此類行為容易造成工程質(zhì)量低劣，安全有重大隱患，造成嚴(yán)重虧損，如果一旦發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)則成為被告，掛靠企業(yè)逍遙法外。所以在建筑行業(yè)中歷來(lái)被我國(guó)的部分規(guī)章、規(guī)范性文件、法律法規(guī)所禁止。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”也就是說(shuō)，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照而簽訂的建設(shè)工程合同都屬于無(wú)效合同。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定：“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠企業(yè)所做出的定義。
（二）具體說(shuō)來(lái)，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效
1.不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人，合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
2.沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)獲資質(zhì)等級(jí)的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)第某工程隊(duì)或第某項(xiàng)目部的名義組織施工；
3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)已具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
4.聯(lián)營(yíng)。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營(yíng)的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒(méi)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)予以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。根據(jù)《建筑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。